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1 ESCRITURAS PÚBLICAS O conteúdo dessa aula está totalmente disponível para download em: www.25tn.webnode.com Menu: Ciclo de Aulas - Senha: EPD (maiúsculo) 22/02/2010 DOUGLAS DE CAMPOS GAVAZZI email: gavazzi@gavazzi.cc

2 PRINCÍPIOS GERAIS DO DIREITO

3 Os princípios gerais de direito são proclamados como fonte subsidiária do direito pela legislação civil de quase todos os países latinos inspirados no Código de Napoleão. Essa isolada função supletiva, porém, não tem encontrado eco na teoria contemporânea acerca da caracterização dos princípios, neles se reconhecendo a feição de normatividade, de sorte a autorizar afirmar-se que os princípios gerais, ao lado das regras, são verdadeiras normas jurídicas, independente de estarem positivados ou não.

4 A palavra princípio, segundo Miguel Reale, possui duas acepções: a primeira, de ordem moral, e a segunda, de ordem lógica. A de ordem moral, se enquadra o sentido ético, para significar as virtudes, a boa formação e as razões morais do homem. A acepção lógica, por sua vez, deve partir da escorreita compreensão de juízo, ou seja, a apreciação qualitativa de algo, até a formulação de uma proposição, nascendo dessa combinação o raciocínio.

5 Após enfatizar a impossibilidade da existência de ciência sem que haja esse trabalho de emitir e combinar juízos entre si, ordenados, não conflitantes, coerentes e válidos, Miguel Reale assevera ainda, que princípios são "verdades ou juízos fundamentais, que servem de alicerce ou de garantia de certeza a um conjunto de juízos, ordenados em um sistema de conceitos relativos a dada porção da realidade". E acresce: "Às vezes também se denominam princípios certas proposições que, apesar de não serem evidentes ou resultantes de evidências, são assumidas como fundantes da validez de um sistema particular de conhecimentos, como seus pressupostos necessários.

6 O Direito acha-se fundamentado, então, em princípios universais ou restritos à sua área de estudo, os quais são relevantes para a lógica normativa e aplicação aos casos concretos. Importante salientar que os princípios podem ser válidos apenas para o mundo do Direito (princípios monovalentes), como também o podem ser para toda e qualquer forma de conhecimento, especialmente as ciências sociais, os quais se denominam princípios omnivalentes. Os princípios gerais de direito se apresentam, inicialmente, com a função de importante fonte subsidiária do Direito.

7 QUESTÃO: Alguém poderia me sugerir dois exemplos de princípio jurídico omnivalente? Levando-se em conta o direito notário- registral que estudaremos nos slides subsequentes, poderia dar-lhes como exemplo de princípio ominivalente que além de outros ramos do Direito também contempla o Direito notarial e registral: O princípio da isonomia das partes que significa dar as mesmas oportunidades e os mesmos instrumentos para que ambos os lados possam fazer valer suas pretensões;e O princípio da segurança jurídica (pacificação social).

8 QUESTÃO: Em que momentos da legislação pátria podemos identificar os princípios como fonte subsidiária do Direito? Pelo menos em dois momentos: O primeiro, na Lei de Introdução ao Código Civil (Decreto-Lei nº 4.657, de 04-9-1942), que, no artigo 4º, determina ao juiz, que em havendo omissão na lei, decida o caso conforme a analogia, os costumes e os princípios. O segundo se acha insculpido no artigo 8º da Consolidação das Leis do Trabalho, ao dispor que, na ausência de disposições legais ou contratuais, as autoridades administrativas e judiciárias se socorram, para decidir, também dos princípios gerais de Direito.

9 QUESTÃO: Ao Direito notário-registral é conferida a possibilidade de aplicação de princípios basilares face a ausência de norma reguladoras? O direito registral é extremamente engessado, devendo o oficial fazer cumprir a taxatividade da Lei 6015/73. Face à ausência de regramento, a via correta é o procedimento de dúvida. Nesse momento, se conveniente, o juiz aplica ao caso a concepção dos princípios. Embora já tenha presenciado registrador imobiliário solicitando certidão de nascimento atualizada com fundamento no princípio da segurança jurídica. O direito registral é impreterivelmente dogmático, expressa verdades certas, indubitáveis e não sujeitas a qualquer tipo de revisão ou crítica. Cumpre a lei reguladora.

10 Continuação... Já o direito notarial, admite um certo juízo de valor por parte do notário. Pode-se dizer, com cautela, que o direito notarial é zetético, ou seja, o notário ocupa-se do direito como instrumento que atua socialmente dentro de certas condições sociais. É o caso, por exemplo da ata notarial para resolver determinado problema do solicitante (embora não haja juízo de valor de quem a lavra). Também é o caso da escritura de declaração de união estável. O notário atua também na concepção do documento, geralmente, é ele que absorve a necessidade do requerente e instrui se será feita uma escritura de divisão amigável ou permuta de partes ideais, por exemplo.

11 Os princípios gerais de direito têm, basicamente, três funções: informadora, ou seja, a que serve de inspiração ao legislador e de fundamento para o ordenamento jurídico; normativa, atuando como fonte supletiva, na ausência da lei, nesse caso constituindo meio de integração do direito; e interpretadora, para orientar o intérprete ou o julgador. A conseqüência imediata dessa tríplice função é que alguns mais servem como inspiradores do legislador, do criador da lei, e outros melhor são aproveitados pelo intérprete, evidenciando a utilidade e a eficácia dos princípios.

12 QUESTÃO: Poderão as três funções dos princípios gerais serem aplicadas no direito notário-registral? As funções informadora e interpretadora poderão serem utilizadas no direito notário- registral, sempre como meio integrativo de direito entre a norma existente e a realidade social. Porém, a função normativa não pode ser diretamente aplicada, pois as fontes do direito notário-registral são a Lei 8935/94, a lei 6015/73, alguns dispositivos do código civil, a CF e as decisões judiciais normativas.

13 PRINCÍPIOS ATÍPICOS DO DIREITO NOTARIAL

14 PRINCÍPIO DA LEGALIDADE O princípio da legalidade para o tabelião significa agir conforme a lei, fiscalizar rigorosamente o cumprimento da lei nos atos que instrumentaliza. É freqüente na atividade, o tabelião enfrentar situações em que a lei está descumprida e os usuários buscam o ato notarial para sanar a ilegalidade ou a irregularidade, no todo ou em parte. A forma dos atos é de responsabilidade do tabelião, profissional do direito com competência e autonomia (art. 3º) para escolher o instrumento adequado dentre aqueles previstos no art. 7º da lei 8935/94. Mesmo vinculado ao princípio da legalidade, o tabelião tem ampla discricionariedade para a escolha da forma mais adequada para instrumentalizar o ato.

15 QUESTÃO: Alguém poderia me dar um exemplo de situação paradoxal do princípio da legalidade na atividade notarial? Ocorre quando o tabelião ao proceder a verificação de um fato através da ata notarial, depara-se com a prática de um ilícito pelo usuário ou por terceiro. Nada impede que a ata notarial contenha a descrição de um ilícito presenciado pelo tabelião. Realizada infração perante o notário, esta deve necessariamente integrar o ato notarial, posto que a ata é instrumento pré-constitutivo de prova e servirá como tal para a imposição legal.

16 PRINCÍPIO DA IMPESSOALIDADE O princípio da impessoalidade está previsto no artigo 27 da LNR. O tabelião não poderá praticar pessoalmente qualquer ato de seu interesse, ou de interesse de seu cônjuge ou de parentes na linha reta ou na colateral, consangüíneos ou afins até o terceiro grau.

17 QUESTÃO: Pode o preposto notarial lavrar ato de interesse do tabelião já que a lei proíbe apenas a pratica de atos de forma pessoal dele notário? O vocábulo pessoalmente causa confusão. A fé pública delegada ao tabelião que por sua vez subdelega a seus funcionários é a mesma fé outorgada pelo poder público. Dessa forma a prática corrente de alguns tabeliães realizarem atos em que eles próprios são parte, através de funcionários, ofende o princípio da impessoalidade e da moralidade.

18 PRINCÍPIO DA MORALIDADE O notário e o registrador devem buscar além da própria lei, fundamentos morais éticos para a sua atuação. Devem agir e demonstrar a boa-fé de sua conduta em relação aos próprios atos. É inaceitável e contrário ao princípio da moralidade a atuação em atos de interesse próprio, mesmo através de preposto que está obviamente a seu mando. O princípio da moralidade tem outros reflexos na atividade, desde a postura pessoal e profissional, até o dever de resguardo e respeito à intimidade dos fatos e coisas que ouve dos usuários. Conforme art. 30 da LNR é dever do tabelião proceder de forma a dignificar a função exercida.

19 QUESTÃO: Fere os princípios da impessoalidade e da moralidade registrador imobiliário que registra em sua serventia imóvel que pertence à sua circunscrição? Neste caso não há violação destes princípios. Trata-se de uma exceção à violação dos princípios basilares, uma vez que há uma vinculação de circunscrição e o registrador, ainda que pretendesse, não pode esquivar-se, o fato é necessário e seus efeitos não são passíveis de se evitar ou impedir.

20 PRINCÍPIO DA PUBLICIDADE Este princípio indica que todo ato realizado no serviço notarial-registral deve ser de conhecimento geral, deve ser público. A publicidade não é ilimitada, o Estado tem seus segredos e estes não devem ser revelados. O tabelião, em sua atividade ouve e recepciona informações e documentos de natureza reservada dos usuários. Essas informações não podem ser públicas, ainda que formalizadas por instrumento público. Há que se distinguir forma pública da publicidade. A forma pública é a solenidade que a lei exige para garantir a segurança jurídica dos atos. A publicidade é efeito da lavratura do ato. Ela pode ser mitigada quando envolva a intimidade do usuário ou para proteger sua família. A restrição da publicidade do ato notarial é exceção e deverá ser solicitada pelo usuário.

21 QUESTÃO: Pode, então, o usuário de serviço notarial solicitar restrição ao ato lavrado? Qual fundamento para isso? Segundo nova corrente doutrinária, é possível que o usuário solicite tal restrição com fundamento no artigo 30, VI da LNR: Art. 30. São deveres dos notários e dos oficiais de registro: (...) VI - guardar sigilo sobre a documentação e os assuntos de natureza reservada de que tenham conhecimento em razão do exercício de sua profissão;

22 PRINCÍPIO DA EFICÁCIA Somente com atos eficazes juridicamente é que se obterá a pretendida segurança jurídica. O ato notarial poderá ser apenas válido, com sua eficácia pendente de outra providência para sua plena eficácia. O princípio da eficácia significa ainda, buscar a via mais econômica para todos os envolvidos na lavratura do ato.

23 PRINCÍPIO DA AUTONOMIA DA VONTADE Este princípio está constitucionalmente previsto e é um dos pilares do Estado Democrático de Direito. Segundo o art. 5º, II, ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude de lei. O tabelião poderá recepcionar a vontade da parte, redigindo os instrumentos adequados. Esses contratos podem ser típicos ou atípicos.

24 PRINCÍPIO DA PACTA SUNT SERVANDA Princípio da Força Obrigatória, segundo o qual o contrato obriga as partes nos limites da lei. É uma regra que versa sobre a vinculação das partes ao contrato, como se norma legal fosse, tangenciando a imutabilidade. A expressão significa “os pactos devem ser cumpridos”.

25 QUESTÃO: Alguém poderia me propor um exemplo do cumprimento da pacta sunt servanda com relação no direito notarial? O time sharing ou propriedade compartilhada, que teve origem na Europa do Pós Segunda Guerra, consiste num sistema de multipropriedade limitada no tempo, segundo o qual, vários são os proprietários de um único bem, que o utilizam de forma compartilhada, mas com exclusividade em um determinado período. Noutras palavras, com base nesse sistema, vários são os titulares e possuidores indiretos do mesmo bem, e cada um, num determinado momento (exemplo: uma semana por ano), exercem a posse direta do bem.

26 PRINCÍPIO DA SUPREMACIA DA ORDEM PÚBLICA Quanto aos serviços notariais, a supremacia da ordem pública impõe também uma limitação: ao delegado do serviço é vedado negar-se o serviço. A doutrina denomina esta situação como contrato coativo, pois o tabelião é obrigado a prestar o serviço quando a parte apresentar-se com condições legais para tanto. O tabelião de notas não pode, por capricho, negar-se a prestar o serviço, situação que poderá configurar até mesmo crime de prevaricação.

27 QUESTÃO: Atualmente, há alguma exceção ao Tabelião negar-se à lavratura de determinado ato, ainda que dentro dos preceitos legais? Sim. A Resolução 35 do CNJ veio trazer essa exceção que no seu artigo 46 rezou: “Art. 46 O tabelião poderá se negar a lavrar a escritura de separação ou divórcio se houver fundados indícios de prejuízo a um dos cônjuges ou em caso de dúvidas sobre a declaração de vontade, fundamentando a recusa por escrito.”

28 PRINCÍPIO DA PROBIDADE E BOA- FÉ O ato notarial recepciona declarações das partes e portanto a formação do título está sujeita à boa-fé dos declarantes. Eles tem, neste momento, o dever de probidade não somente entre si, mas também em relação à sociedade, posto que a escritura pública se destina também à publicidade registral. As declarações das partes recepcionadas pelo tabelião e lançadas no título, fazem a verdade notarial.

29 PRINCÍPIO DA FUNÇÃO SOCIAL DO CONTRATO O princípio da função social do contrato, insculpido no artigo 421 do CC é um ‘mandado de otimização’, sendo certo que a função social do contrato é um fator limitativo da liberdade de contratar, inclusive no que se refere ao próprio conteúdo contratual. Ao tabelião de notas não é dado impor cláusulas ou condições contratuais, porém deve ele antecipar-se buscando estabelecer limites, na busca efetiva da função social do contrato.

30 PRINCÍPIOS TÍPICOS DO DIREITO NOTARIAL

31 PRINCÍPIO DA SEGURANÇA JURÍDICA O notário existe para a segurança jurídica. Seja pelo ângulo privado das partes, como também para a proteção da sociedade. Os instrumentos redigidos pelo notário e com respeito à lei, permitem a executividade dos direitos e impedem os litígios judiciais. A segurança jurídica é meta do tabelião na formação do ato, nas técnicas notariais, no atendimento, na relação pessoal com as partes, na redação instrumental e na guarda dos documentos. Assim, o notário deve agir como um conselheiro da partes sobre o negócio que pretendem formalizar e seus efeitos conseqüentes.

32 QUESTÃO: É possível que um ato seja lavrado ainda que haja elementos suscitadores de dúvida? A doutrina moderna admite que sim. Como exceção e confirmação do princípio da segurança jurídica, poderá ocorrer que as partes desejem sacramentar negócio quando falte algum elemento material ou formal. São exceções que devem ser tratadas com extrema cautela, porém admissíveis também sob o princípio da segurança jurídica.

33 PRINCÍPIO DA ECONOMIA A atividade notarial deve buscar a opção mais econômica para as partes. Desde a escolha do ato a realizar, conformando-o às necessidades e às condições das partes, inclusive quanto aos aspectos tributários. Não se trata de burlar a lei, mas de oferecer às partes alternativas quando existir. É o caso por exemplo do pagamento do ITCMD do usufruto na doação, ou quando de sua extinção.

34 QUESTÃO: Escritura de venda e compra bi- partida. ITBI recolhido por ocasião do negócio jurídico. Com o falecimento do usufrutuário, recolhe-se o ITCMD? USUFRUTO – ÓBITO – EXTINÇÃO – CANCELAMENTO. IMPOSTO. ITCMD. Registro de Imóveis – Cancelamento de usufruto - Apresentação de guia comprobatória do recolhimento do ITCMD - Desnecessidade - Usufruto extinto em virtude do falecimento da usufrutuária - Ausência de transmissão de bem ou direito ao nu-proprietário - Não incidência do ITCMD reconhecida na Decisão Normativa CAT - 10, de 22.06.2009 - Averbação do cancelamento do usufruto que se impõe (art. 1.410, caput, do CC) - Recurso provido. PROCESSO CGJ: 2009/38005 DATA: 17/8/2009 DATA DO: 19/8/2009 LOCALIDADE: UBATUBA Cartório: Registro de Imóveis, Títulos e Documentos e Civil de Pessoa Jurídica da Comarca de Ubatuba Relator: Luiz Elias Tâmbara Legislação: Lei Estadual10.705/2000 - Lei Estadual 10.992/2001.

35 PRINCÍPIO DA FORMA A forma é inerente a todo fato ou ato jurídico. A lei determina a forma exigida para o ato e a forma que atende a segurança do ato notarial é a escrita. Deve-se então atender a forma que a lei determina para a configuração do que se pretende.

36 QUESTÃO: O artigo 541 do código civil prescreve que a doação far-se-á por escritura pública ou instrumento particular. A doação de bem imóvel poderá atender essa faculdade? Somente poderá atender essa faculdade se o imóvel for de valor inferior a trinta vezes o maior salário mínimo vigente no país. Caso contrário, a escritura pública é essencial à validade dos negócios jurídicos que visem à constituição, transferência, modificação ou renúncia de direitos reais sobre imóveis.

37 PRINCÍPIO DA IMEDIAÇÃO Imediação significa proximidade. A imediação é a garantia do adequado e correto fluxo de idéias, de que o notário compreenderá a vontade das partes e poderá oferecer o aconselhamento e instrumento adequados. O contato, a imediação, não implica a presença física. As partes e os notários podem se relacionar por telefone, correio eletrônico e pela internet. A imediação ocorre também por intermédio dos prepostos.

38 PRINCÍPIO DA ROGAÇÃO O tabelião não atua de ofício. A prestação do serviço notarial, depende sempre de um pedido. A rogação pode ser verbal, mas em alguns casos o tabelião deve pensar em solicitar um pedido formal, assinado. A rogação pode ser um ato complexo, quando as partes compareçam para aconselhamento e postulações que podem não se conformar com a lei.

39 QUESTÃO: Em que situação é conveniente ao notário, solicitar à parte rogação formal com pedido assinado pelo requerente? Conveniente solicitar requerimento da parte nos casos de atas notariais. Ocorre que a ata, uma vez solicitada e feita, prevalece ao mundo jurídico, permanecendo válida ainda que o solicitante se recuse a assinar, em razão da fé pública notarial. Neste caso, o tabelião deve completá-la com a declaração de recusa e seu motivo, e assiná-la sozinho.

40 PRINCÍPIO DO CONSENTIMENTO O princípio do consentimento não diz respeito ao requisito essencial do contrato, mas à faculdade de concordar com a outorga do ato notarial. Não se admite ato notarial sem consentimento, salvo à exceção feita à ata notarial como dito no exercício anterior. O consentimento se aperfeiçoa com a assinatura da parte abaixo de todo o texto do ato notarial.

41 PRINCÍPIO DA UNIDADE FORMAL DO ATO O mais controvertido dos princípios notariais. Por ele, o ato notarial deve ter uma unicidade de contexto, de tempo e de lugar. O atendimento do tabelião se inicia com a audiência notarial e prossegue com um encadeamento de procedimentos visando o fim jurídico proposto. A realidade a atividade notarial demonstra justamente o oposto da unidade do ato. Após a lavratura, a atribulação da vida cotidiana tem imposto limitações para a assinatura.

42 PRINCÍPIO DA NOTORIEDADE OU DA FÉ PÚBLICA Implica em reconhecer que os fatos que o tabelião presencia e também os que não presencia, mas pela cognição indireta decide declarar no ato notarial como verdadeiros, têm então, presunção de veracidade. Este princípio está declarado nos artigos 334 e 364 do CPC.

43 QUESTÃO: Há uma prática reiterada dos registradores exigirem a apresentação de documentos já recebidos e qualificados no ato notarial. Esse procedimento ofende algum princípio notarial? Esse procedimento resulta em ofensa aos princípios da notoriedade e da economia, ignorando a fé pública notarial e a existência do sistema de segurança jurídica composto por notários e registradores. Já há previsão normativa nas NSCGJ/SP no artigo 118.

44 PRINCÍPIO DA MATRICIDADE Indica que todo ato notarial é conservado em livros (protocolos notariais). Os livros de papel que forem armazenados em outra mídia poderão ser levados ao arquivo público, ficando o tabelião responsável pela guarda, conservação, autenticidade e integridade dos bancos de dados.

45 QUESTÃO: Existe alguma exceção ao princípio da matricidade notarial? Há duas exceções: a autenticação de documentos e o reconhecimento de firmas por semelhança.

46 PRINCÍPIO DA JURIDICIDADE A tarefa típica desempenhada pelo notário é voltada a atingir fins jurídicos. Sua atividade principal refere-se ao âmbito jurídico da vida social. O notário molda juridicamente o desígnio das partes, devendo adequá-lo ao direito.

47 PRINCÍPIO DA CAUTELARIDADE A cautelaridade da função notarial está intimamente ligada ao fundamento da existência do direito notarial e da própria função notarial, que é a intervenção estatal, por meio de um agente delegado’, na esfera de desenvolvimento voluntário do direito, proporcionando o cumprimento adequado deste e evitando o surgimento de interesses.

48 O artigo 108 do Código Civil encerra a regra geral da forma instrumentária essencial à validade dos negócios imobiliários, ao dizer: "Não dispondo a lei em contrário, a escritura pública é essencial à validade dos negócios jurídicos que visem à constituição, transferência, modificação ou renúncia de direitos reais sobre imóveis de valor superior a trinta vezes o maior salário mínimo vigente no País".

49 LEI Nº 7.433, DE 18 DE DEZEMBRO DE 1985. O PRESIDENTE DA REPÚBLICA, faço saber que o Congresso Nacional decreta e eu sanciono a seguinte Lei: Art 1º - Na lavratura de atos notariais, inclusive os relativos a imóveis, além dos documentos de identificação das partes, somente serão apresentados os documentos expressamente determinados nesta Lei. § 1º - O disposto nesta Lei se estende, onde couber, ao instrumento particular a que se refere o art. 61, da Lei nº 4.380, de 21 de agosto de 1964, modificada pela Lei nº 5.049, de 29 de Junho de 1966.art. 61, da Lei nº 4.380, de 21 de agosto de 1964Lei nº 5.049, de 29 de Junho de 1966. § 2º - O Tabelião consignará no ato notarial, a apresentação do documento comprobatório do pagamento do Imposto de Transmissão inter vivos, as certidões fiscais, feitos ajuizados, e ônus reais, ficando dispensada sua transcrição. § 3º - Obriga-se o Tabelião a manter, em Cartório, os documentos e certidões de que trata o parágrafo anterior, no original ou em cópias autenticadas. Art 2º - Ficam dispensados, na escritura pública de imóveis urbanos, sua descrição e caracterização, desde que constem, estes elementos, da certidão do Cartório do Registro de Imóveis. § 1º - Na hipótese prevista neste artigo, o instrumento consignará exclusivamente o número do registro ou matrícula no Registro de Imóveis, sua completa localização, logradouro, número, bairro, cidade, Estado e os documentos e certidões constantes do § 2º do art. 1º desta mesma Lei. § 2º - Para os fins do disposto no parágrafo único do art. 4º da Lei nº 4.591, de 16 de dezembro de 1964, modificada pela Lei nº 7.182, de 27 de março de 1984, considerar-se-á prova de quitação a declaração feita pelo alienante ou seu procurador, sob as penas da Lei, a ser expressamente consignada nos instrumentos de alienação ou de transferência de direitos.art. 4º da Lei nº 4.591, de 16 de dezembro de 19647.182, de 27 de março de 1984 Art 3º - Esta Lei será aplicada, no que couber, aos casos em que o instrumento público recair sobre coisas ou bens cuja aquisição haja sido feita através de documento não sujeito a matrícula no Registro de Imóveis.

50 É bastante utilizado o benefício dos “30 salários mínimos” para a alienação de imóveis deste valor? Quem negocia imóvel de tão baixo valor, em regra não tem a menor idéia que existe essa previsão legal. Quem sabe dessa previsão, raramente, mas muito raramente, conhece o Direito o suficiente para elaborar um documento particular de forma que possa ter ingresso no Registro de Imóveis, levando-se em consideração que esses contratos devem ser elaborados em sintonia com as disposições dos artigos 222 e 225 da Lei nº 6.015/73; com as normas concernentes à capacidade e representação das partes, nos termos do Código Civil, e demais legislação (lei, em sentido material e formal, provimentos, instruções normativas, etc) no que diz respeito aos documentos (pessoais e do imóvel) e aos tributos indispensáveis à prática do ato. Ou seja: um universo infinitamente reduzido de pessoas faz uso dessa previsão legal.