Modo de determinação do mercado relevante Comunicação da Comissão de 9 de Dezembro de 1997 -97/C 372/03- Professor José Luís Cruz Vilaça Direito da Concorrência FDUNL – 2011/2012 Ana Chagas Vala Joana Martins Farinha

Definição de mercado Definição do mercado segundo os parâmetros desenhados para a análise concorrencial; O objectivo da definição de mercado, tanto em função do produto como da dimensão geográfica, é o de identificar os concorrentes efectivos das empresas em causa susceptíveis de restringir o seu comportamento e de impedi-las de actuar independentemente de uma pressão concorrencial efectiva; A definição de mercado relevante em função da sua dimensão geográfica e do seu produto permitindo identificar os fornecedores e os clientes/consumidores activos no referido mercado.

Definição de mercado relevante MERCADO DE PRODUTO RELEVANTE compreende todos os produtos e/ou serviços considerados permutáveis ou substituíveis pelo consumidor devido às suas características, preços e utilização pretendida. MERCADO GEOGRÁFICO RELEVANTE corresponde à área em que as empresas em causa fornecem produtos ou serviços, em que as condições da concorrência são suficientemente homogéneas e que podem distinguir-se de áreas geográficas vizinhas devido ao facto, em especial, das condições da concorrência serem consideravelmente diferentes nessas áreas.

O MERCADO RELEVANTE, NO ÂMBITO DO QUAL SE APRECIA DETERMINADA QUESTÃO DO PONTO DE VISTA CONCORRENCIAL, DETERMINA-SE PELA CONJUGAÇÃO DOS MERCADOS DO PRODUTO E GEOGRÁFICO.

Modo de determinação de mercado relevante As empresas estão sujeitas a condicionalismos concorrenciais de três ordens: a substituibilidade do lado da procura; a substituibilidade do lado da oferta; e a concorrência potencial. De notar que se trata de um conceito mais económico que jurídico, no entanto, pode ajudar juristas na determinação do que seja o mercado relevante. Neste, a substituição do lado da procura constitui o elemento de disciplina mais imediato e eficaz sobre os fornecedores de determinado bem ou serviço, quanto às suas decisões em matéria de preços.

SUBSTITUIBILIDADE DO LADO DA PROCURA Richard Whish refere que a substituibilidade do lado da procura é a essência da definição de mercado; Determinação dos produtos que são suficientemente similares em termos de função, preço e atributos, para que sejam encarados pelos consumidores como sendo inter-substituíveis; O grau de substituibilidade determina até que ponto é que os produtos em causa satisfazem as mesmas necessidades constantes: caso a “inter-substituibilidade” seja apenas limitada, os produtos não fazem parte do mesmo mercado relevante.

O teste SSNIP (“Small but significant non-transitory increase in price”) é utilizado para determinar o grau de substituibilidade entre produtos. Por exemplo, se um eventual aumento ligeiro (5 a 10%), mas permanente, no preço do produto A implicar que os consumidores passem a comprar o produto B, enquanto alternativa disponível, de tal forma que faça com que o aumento do preço não seja lucrativo, então, os dois produtos fazem parte do mesmo mercado relevante. QUESTÃO: saber se os clientes das partes transfeririam rapidamente a sua procura para os produtos de substituição disponíveis ou para fornecedores situados noutros locais em resposta a um pequeno aumento hipotético em torno dos 5 a 10% referidos no exemplo supra: Se a substituibilidade for suficiente para tornar este aumento de preços não lucrativo devido à perda de vendas daí resultante, serão incluídos no mercado relevante os produtos de substituição e as áreas adicionais até que o conjunto de produtos e a área geográfica torne lucrativo pequenos aumentos duradouros dos preços relativos; Dai que Richard Whish refira que o teste SSNIP é também entendido como “teste do monopolista hipotético”, por meio do qual se realizam exercícios de aumento de preço para saber em que área e quantidade, surgem concorrentes. Aqui, que o termo “monopolista” significa fornecedor único do produto.

APLICAÇÃO DO TESTE SSNIP A “falácia do celofane” mostrou que o teste SSNIP não é infalível: neste caso, o fornecedor dominante de celofane tinha inflacionado os preços de tal forma, que os consumidores estavam prontos a substituí-lo por outros produtos que não seriam considerados seus substitutos, se os preços do celofane fossem competitivos.

Produtos de Luxo: A definição de mercados de produtos de luxo é um exemplo da importância da aplicação do princípio da substituibilidade: apesar de em termos funcionais os produtos de luxo poderem ser substituídos pelos seus equivalentes de uso comum, estes não são encarados pelos consumidores como seus substitutos, em termos de prestígio e imagem. Produtos com vários usos possíveis: caso de um mesmo produto ter diferentes aplicações e existirem substitutos do ponto de vista da procura para algumas dessas utilizações, mas não para todas elas.

Substituibilidade do lado da oferta Richard Whish refere que, em certas circunstâncias, também pode ser parte na definição de mercado relevante: nos casos em que os seus efeitos são equivalentes aos da substituição do lado da procura em termos de eficácia e efeito imediato. Existe substituibilidade do lado da oferta quando um fornecedor de produtos que não são substituíveis ao nível da procura tem capacidade para, em resposta a alterações nos preços relativos que sejam ligeiras mas permanentes, reorientar os seus recursos de forma a produzir produtos que sejam substituíveis ao nível da procura, sem incorrer em riscos ou custos significativos. Sempre que sejam preenchidas estas condições, a produção adicional colocada no mercado terá um efeito disciplinador sobre o comportamento concorrencial das empresas em causa, tal impacto será equivalente à substituibilidade do lado da procura.

A substituibilidade do lado da oferta distingue-se do conceito de “barreiras à entrada” - a existência de barreiras à entrada é um obstáculo à entrada de novos concorrentes e permitirá a um monopolista hipotético aumentar os seus preços sem que estes atraiam novos concorrentes - , embora estejam intrinsecamente ligados. De facto, o conceito de substituibilidade de oferta refere-se à definição de mercado, enquanto que a verificação da existência ou não de barreiras à entrada é um conceito mais geral, utilizado na avaliação do poder de mercado que pode ser exercido num mercado já definido.

Concorrência Potencial Não é tomada em consideração na definição dos mercados, apesar de se tratar de um condicionalismo concorrencial, uma vez que, dependerá da análise de factores e circunstâncias específicas relacionados com as condições de introdução no mercado. Tal análise apenas será realizada se, determinada a posição das empresas em causa, no mercado relevante, e, sempre que esta suscite preocupações do ponto de vista da concorrência.

Mercado do produto e mercados conexos Há várias circunstâncias em que a oferta de um produto resulta da (ou está ligado à) oferta de um outro produto. É o caso das peças sobresselentes, consumíveis, ou outros serviços auxiliares que devem ser fornecidos em conjunto com um determinado produto principal. Nestes casos, os produtos associados devem ser tratados como constituindo mercados separados – tal decorre aliás do princípio da substituibilidade, já que geralmente estes produtos não são substituíveis entre si.

ELEMENTOS PARA A DEFINIÇÃO DOS MERCADOS: DO PRODUTO Elementos comprovativos da substituição num passado recente; Testes quantitativos; Opiniões dos clientes e concorrentes; Preferências dos consumidores; Entraves e custos associados à transferência da procura para potenciais produtos de substituição; Diferentes categorias de clientes e discriminação em matéria de preços.

ELEMENTOS PARA A DEFINIÇÃO DOS MERCADOS: GEOGRÁFICO Elementos comprovativos de que já se verificou anteriormente uma deslocação das encomendas para outras áreas; Características básicas da procura; Opiniões dos consumidores e dos concorrentes; Actual estrutura geográfica das compras; Fluxo das trocas comerciais/características das entregas; Obstáculos e custos associados à deslocação das encomendas para empresas situadas noutras áreas.

Mercado Geográfico Relevante O TJCE definiu o mercado geográfico relevante nos seguintes termos: “A delimitação clara de uma parte substancial do mercado comum na qual [a empresa] possa eventualmente cometer práticas abusivas que sejam susceptíveis de prejudicar a concorrência efectiva, sendo esta uma área em que as condições objectivas de concorrência para o produto em causa sejam idênticas para todos os agentes económicos.” United Brands (1978)