“A Regulação do Comércio Electrónico pelo Direito Comunitário Europeu” Jornada Ibero-Pernambucana de Direito na Sociedade da Informação (FAREC/ESA), Recife - 10/11/27 “A Regulação do Comércio Electrónico pelo Direito Comunitário Europeu” Manuel David Masseno

“A Regulação do Comércio Electrónico pelo Direito Comunitário Europeu” Objectivo da CE: criar um Mercado Electrónico Europeu O(s) Mercado(s) como criações normativas: o Mercado Interno como “um espaço sem fronteiras internas no qual a livre circulação [...] é assegurada de acordo com as disposições do presente Tratado” CE (Art.º 4.º n.º 2) Os Fundamentos “Constitucionais” “Para alcançar os fins enunciados no artigo 2.º, a acção dos Estados-Membros e da Comunidade implica, nos termos do disposto e segundo o calendário previsto no presente Tratado, a adopção de uma política económica baseada na estreita coordenação das políticas económicas dos Estados-Membros, no mercado interno e na definição de objectivos comuns, e conduzida de acordo com o princípio de uma economia de mercado aberto e de livre concorrência.” (Art.º 4.º n.º 1)

“A Regulação do Comércio Electrónico pelo Direito Comunitário Europeu” “A Comunidade tem como missão, através da criação da um mercado comum e de uma união económica e monetária e da aplicação das políticas ou acções comuns a que se referem os artigos 3.o e 4.o, promover, em toda a Comunidade, o desenvolvimento harmonioso, equilibrado e sustentável das actividades económicas, um elevado nível de emprego e de protecção social, a igualdade entre homens e mulheres, um crescimento sustentável e não inflacionista, um alto grau de competitividade e de convergência dos comportamentos das economias, um elevado nível de protecção e de melhoria da qualidade do ambiente, o aumento do nível e da qualidade de vida, a coesão económica e social e a solidariedade entre os Estados-Membros.” (Art.º 2.º)

“A Regulação do Comércio Electrónico pelo Direito Comunitário Europeu” […] “Um mercado interno caracterizado pela abolição, entre os Estados-Membros, dos obstáculos à livre circulação de mercadorias, de pessoas, de serviços e de capitais.” (Art.º 3.º n.º 1 alínea c), bem como, Liberdade de circulação de mercadorias (Art.º 23.º e ss.) Direito de estabelecimento (Art.º 43.º e ss.) Liberdade de prestação de serviços (Art.º 49.º e ss.) Disciplina da Concorrência (Art.º 3.º n.º 1 alínea g) e 81.º e ss.) Combinados com uma forte protecção do Consumidor (Art.º 153.º): “A fim de promover os interesses dos consumidores e assegurar um elevado nível de defesa destes, a Comunidade contribuirá para a protecção da saúde, da segurança e dos interesses económicos dos consumidores, bem como para a promoção do seu direito à informação, à educação e à organização para a defesa dos seus interesses. As exigências em matéria de defesa dos consumidores serão tomadas em conta na definição e execução das demais políticas e acções da Comunidade”

“A Regulação do Comércio Electrónico pelo Direito Comunitário Europeu” A Carta dos Direitos Fundamentais na União Europeia (Declarada em Nice, em 7 de Dezembro de 2000) “Liberdade de empresa - É reconhecida a liberdade de empresa, de acordo com o direito comunitário e as legislações e práticas nacionais” (Art.º 16.º) “Direito de propriedade - Todas as pessoas têm o direito de fruir da propriedade dos seus bens legalmente adquiridos, de os utilizar, de dispor deles e de os transmitir […]” (Art.º 17.º n.º 1) Mas, também “Defesa dos consumidores - As políticas da União devem assegurar um elevado nível de defesa dos consumidores” (Art.º 38.º) “A União assenta nos princípios da liberdade, da democracia, do respeito pelos direitos do Homem e pelas liberdades fundamentais, bem como do Estado de direito, princípios que são comuns aos Estados-Membros” (Art.º 6.º do Tratado da U.E.)

“A Regulação do Comércio Electrónico pelo Direito Comunitário Europeu” Os fundamentos das iniciativas comunitárias: “Uma iniciativa europeia” - Comunicação de 18 de Abril de 1997 [COM(97) 157 final] Resolução do Conselho, de 19 de Janeiro de 1999, sobre os aspectos relativos ao consumidor na sociedade da informação Relatório da Comissão de 21 de Novembro de 2003: primeiro relatório sobre a aplicação da Directiva 2000/31/CE A alternativa: o “mútuo reconhecimento” e a “concorrência entre Ordem normativas nacionais” Acórdão Cassis de Dijon (Caso C-120/78, Rewe-Zentral AG v. Bundesmonopolverwaltung für Branntwein, 1979)

“A Regulação do Comércio Electrónico pelo Direito Comunitário Europeu” Enquadramento Normativo: Directiva 2000/31/CE, do Parlamento Europeu e do Conselho, de 8 de Junho de 2000, relativa a certos aspectos legais da sociedade da informação, em especial do comércio electrónico, no mercado interno (Directiva sobre o comércio electrónico ); Directiva 97/7/CE, do Parlamento Europeu e do Conselho, de 20 de Maio de 1997, relativa à protecção dos consumidores em matéria de contratos celebrados à distância; Directiva 1999/93/CE, do Parlamento Europeu e do Conselho, de 13 de Dezembro, relativa às assinaturas electrónicas;

“A Regulação do Comércio Electrónico pelo Direito Comunitário Europeu” Directiva 95/46/CE, do Parlamento Europeu e do Conselho, de 24 de Outubro, relativa à protecção das pessoas singulares no que respeita ao tratamento dos dados pessoais e à livre circulação desses dados Directiva 2002/58/CE, do Parlamento Europeu e do Conselho, de 12 de Julho de 2002, relativa ao tratamento de dados pessoais e à protecção da privacidade no sector das comunicações electrónicas (Directiva relativa à privacidade e às comunicações electrónicas) Directiva 2005/29/CE, do Parlamento Europeu e do Conselho, de 11 de Maio de 2005, relativa às práticas comerciais desleais das empresas face aos consumidores Directiva 2002/65/CE, do Parlamento Europeu e do Conselho, de 23 de Setembro de 2002, relativa à comercialização à distância de serviços financeiros prestados a consumidores “Directivas”: “A directiva vincula o Estado-Membro destinatário quanto ao resultado a alcançar, deixando, no entanto, às instâncias nacionais a competência quanto à forma e aos meios” (Art.º 249.º)

A Regulação do Comércio Electrónico pelo Direito Comunitário Europeu” Diversas destas Directivas atribuem uma grande relevância à Auto-Regulação pelos Operadores, prescrevendo a elaboração de Códigos de Conduta: Directiva sobre o Comércio Electrónico (Art.º 16.º) Directiva sobre o tratamento de dados pessoais (Art.º 27.º) Directiva sobre práticas comerciais desleais das empresas face aos consumidores (Art.º 10.º) Recomendação da Comissão Europeia de 7 de Abril de 1992, relativa às vendas à distância Código Eurochambres Código da European Advertising Standards Alliance

“A Regulação do Comércio Electrónico pelo Direito Comunitário Europeu” A Regulação Estrutural “Directa” do Mercado Electrónico Europeu: Operadores: os Profissionais e os Consumidores Os Bens Transaccionáveis A Prevenção e Resolução de Conflitos

“A Regulação do Comércio Electrónico pelo Direito Comunitário Europeu” (1) Os Profissionais: “prestadores de serviços da sociedade da informação” Liberdade circulação dos “serviços da sociedade da informação” (Art.º 1.º n.º 1 e 3.º n.º 2) Princípio de não autorização prévia (Art.º 4.º) Controle pelo país de origem (Art.º 3.º n.º 1) Porém, apenas se aplicam a operadores estabelecidos na EU (Art.º 3.º n.º 2) (Directiva sobre o comércio electrónico)

“A Regulação do Comércio Electrónico pelo Direito Comunitário Europeu” (1) Os Consumidores Garantido o anterior nível de protecção por outros instrumentos de Direito Comunitário (Art.º 1.º n.º 3) “Directiva de mínimos”: possibilidade de os Estados tomarem medidas derrogatórias, desde que não discriminatórias e sob o controlo da Comissão (Art.º 3.º n.ºs 4, 5 e 6) Porém, “[…] a medida em que não restrinjam a liberdade de prestação de serviços da sociedade da informação” (Art.º 1.º, n.º 3)

“A Regulação do Comércio Electrónico pelo Direito Comunitário Europeu” Excepções correspondentes à afirmação da Doutrina Cassis de Dijon: “Cada Estado-Membro assegurará que os serviços da sociedade da informação prestados por um prestador estabelecido no seu território cumpram as disposições nacionais aplicáveis nesse Estado-Membro que se integrem no domínio coordenado.” (Art.º 3.º, n.º 1) “‘Domínio coordenado’: as exigências fixadas na legislação dos Estados-Membros, aplicáveis aos prestadores de serviços da sociedade da informação e aos serviços da sociedade da informação, independentemente de serem de natureza geral ou especificamente concebidos para esses prestadores e serviços” (Art.º 2.º, alínea h)

“A Regulação do Comércio Electrónico pelo Direito Comunitário Europeu” “Os Estados-Membros podem tomar medidas derrogatórias do n.o 2 em relação a determinado serviço da sociedade da informação, caso sejam preenchidas as seguintes condições: a) As medidas devem ser: i) Necessárias por uma das seguintes razões: - defesa da ordem pública, em especial prevenção, investigação, detecção e incriminação de delitos penais, incluindo a protecção de menores e a luta contra o incitamento ao ódio fundado na raça, no sexo, na religião ou na nacionalidade, e contra as violações da dignidade humana de pessoas individuais / protecção da saúde pública / segurança pública, incluindo a salvaguarda da segurança e da defesa nacionais / defesa dos consumidores, incluindo os investidores; ii) Tomadas relativamente a um determinado serviço da sociedade da informação que lese os objectivos referidos na subalínea i), ou que comporte um risco sério e grave de prejudicar esses objectivos; iii) Proporcionais a esses objectivos; b) Previamente à tomada das medidas em questão, e sem prejuízo de diligências judiciais, incluindo a instrução e os actos praticados no âmbito de uma investigação criminal, o Estado-Membro deve: - ter solicitado ao Estado-Membro a que se refere o n.o 1 que tome medidas, sem que este último as tenha tomado ou se estas se tiverem revelado inadequadas, - ter notificado à Comissão e ao Estado-Membro a que se refere o n.o 1 a sua intenção de tomar tais medidas.” (Art.º 3.º, n.º 4)

“A Regulação do Comércio Electrónico pelo Direito Comunitário Europeu” Adicionalmente, “Os Estados-Membros podem, em caso de urgência, derrogar às condições previstas na alínea b) do n.º 4. Nesse caso, as medidas devem ser notificadas no mais curto prazo à Comissão e ao Estado-Membro a que se refere o n.º 1, indicando as razões pelas quais consideram que existe uma situação de urgência” (Art.º 3.º, n.º 5) “Sem prejuízo da faculdade de o Estado-Membro prosseguir a aplicação das medidas em questão, a Comissão analisará, com a maior celeridade, a compatibilidade das medidas notificadas com o direito comunitário; se concluir que a medida é incompatível com o direito comunitário, a Comissão solicitará ao Estado-Membro em causa que se abstenha de tomar quaisquer outras medidas previstas, ou ponha termo, com urgência, às medidas já tomadas” (Art.º 3.º, n.º 6)

“A Regulação do Comércio Electrónico pelo Direito Comunitário Europeu” (2) Os Bens Transaccionáveis Em princípio todos os “serviços da sociedade da informação” são abrangidos (Art.º 1.º n.º 1) Não o são, por razões de Ordem Pública (Art.º 1.º n.º 5): Os actividades notariais ou equivalentes A representação forense Os jogos de fortuna e azar Podem ser (Art. 9.º): Transacções relativas a imóveis Garantias pessoais prestadas por não profissionais Actos familiares e sucessórios As exclusões devem ser justificadas cada 5 anos junto da CE (Art. 9.º, n.º 3):

“A Regulação do Comércio Electrónico pelo Direito Comunitário Europeu” (3) A Prevenção e Resolução de Conflitos Incentivo à criação de Códigos de Conduta, com a participação das associações de consumidores e o controle da Comissão Europeia (Art.º 16.º) Garantia de acesso a meios extra-judiciais de resolução de conflitos (Art.º 17.º) Disciplina das acções judiciais tendente a uma rápida adopção de medidas (Art.º 18.º)

“A Regulação do Comércio Electrónico pelo Direito Comunitário Europeu” A Regulação “Indirecta” do Mercado Electrónico Europeu Ao conceber os Mercados como “Sistemas de Informação” descentralizadas e espontâneas, que não realizam espontaneamente alocações óptimas e equitativas dos recursos Pela afirmação dos Princípios da transparência e da simetria informativas (Art.ºs 5.º, 6.º e 10.º) Assim como dos princípios da proporcionalidade, da subsidiariedade, da responsabilidade, da efectividade e da instrumentalidade informativas

“A Regulação do Comércio Electrónico pelo Direito Comunitário Europeu” Princípio da Simetria: todas as partes devem ter acesso à mesma informação; Princípio da Proporcionalidade: a informação facultada devem ser correspondente à confiança e ao crédito Princípio da Subsidiariedade: os Poderes Públicos devem regular os Mercados por forma a suprir as falhas de informação Princípio da Responsabilidade: os padrões de responsabilidade devem estar ligados aos níveis de transparência Princípio da Efectividade: os padrões de transparência devem ser efectivamente aplicados; Princípio da Instrumentalidade: a transparência é apenas uma ferramenta para alcançar uma maior protecção do contraente débil, entre diversas outras Directiva 2005/29/CE, do Parlamento Europeu e do Conselho, de 11 de Maio de 2005, relativa às práticas comerciais desleais das empresas face aos consumidores

“A Regulação do Comércio Electrónico pelo Direito Comunitário Europeu” Articulação com a disciplina dos contratos electrónicos: A transparência nos Mercados como pressuposto da Autonomia Privada O Direito Europeu dos Contratos é uma consequência da harmonização requerida pelas liberdades económicas comunitárias, no respeito pelos direitos dos consumidores

“A Regulação do Comércio Electrónico pelo Direito Comunitário Europeu” Contratos em-linha, apontamentos breves: Possibilidade de celebração de contratos válidos por meios electrónicos (Art.º 9.º) Informações a prestar especificamente aos consumidores (Art.º 10.º) Regras imperativas em matéria de ordens de encomenda nos contratos com os consumidores (Art.º 11.º)

“A Regulação do Comércio Electrónico pelo Direito Comunitário Europeu” As comunicações comerciais não solicitadas (“SPAM”) A Directiva sobre o comércio electrónico – “opt out” (Art.º7.º); - Já previsto nas Directivas sobre os dados pessoais, sobre os dados pessoais nas telecomunicações e sobre a protecção dos consumidores nos contratos celebrados à distância; Porém, a Directiva sobre a privacidade nas comunicações electrónicas – “opt in” (Art.º 13.º) Desproporção e desvantagem concorrencial das empresas europeias em face do “Spam Can Act of 2003” norte-americano.