Associação Fiscal Portuguesa Lisboa, 24 de Junho de 2010

O CASO ESPANHOL ABP – DISCRIMINAÇÃO DE FUNDOS DE PENSÕES NÃO RESIDENTES FACE À LEI ESPANHOLA E SUA ALTERAÇÃO RECENTE; SIMILITUDES COM PORTUGAL

Sumário Introdução Tributação de dividendos de fonte espanhola colocados à disposição de fundos de pensões A alteração legislativa Caso ABP Similitudes com o caso português

1. Introdução A jurisprudência recente do Tribunal de Justiça das Comunidades Europeias bem como a actuação da Comissão Europeia têm permitido a redução progressiva da tributação dos dividendos transfronteiriços na União Europeia. Os tribunais de Espanha e Portugal são tradicionalmente avessos à aplicação directa das liberdades comunitárias evitando assim considerar as normas nacionais discriminatórias. Como tal, são especialmente relevantes as últimas decisões judiciais em matéria de fundos de pensões e a recente alteração legislativa em Espanha. Será de prever um desenvolvimento semelhante em Portugal?

2. Tributação de dividendos de fonte espanhola colocados à disposição de fundos de pensões Fundos de pensões nacionais Retenção de 18% dos dividendos distribuídos Sem IRC Reembolso do imposto inicialmente retido Imposto final: 0% Reembolso total 18% Fundos de pensões da UE 18% Imposto sobre o Rendimento de Não Residentes - IRNR (ou taxa de ADT) Imposto final: 18% (ou taxa de ADT) FP Isentos FP 18% RF 18% RF

3. A Alteração Legislativa Lei 2/2010, de 1 de Março, com efeitos retroactivos a 1 de Janeiro de 2010 Lei IRNR: Artigo 14: Rendimentos isentos «Estarán exentas las siguientes rentas: k) Los dividendos y participaciones en beneficios obtenidos sin mediación de establecimiento permanente por fondos de pensiones equivalentes a los regulados en el Texto Refundido de la Ley de Planes y Fondos de Pensiones aprobado por Real Decreto Legislativo 1/2002, de 29 de noviembre, que sean residentes en otro Estado miembro de la Unión Europea o por establecimientos permanentes de dichas instituciones situados en otro Estado miembro de la Unión Europea.»

3. A Alteração Legislativa Definição de «fondo de pensiones equivalente» O FP tem por objecto exclusivo proporcionar uma prestação complementar no momento de reforma, falecimento, incapacidade ou dependência dos respectivos participantes. Contribuições para o fundo são imputáveis fiscalmente ao participante, de forma irrevogável. Contam com um regime fiscal preferencial de tributação diferida (i.e. dedutível no momento da sua contribuição e plenamente tributável no momento do pagamento). A isenção não é de aplicação automática; deve ser requerida pelo fundo de pensões, sendo num primeiro momento aplicada a retenção e posteriormente requerida a devolução do montante retido.

4. Caso ABP Enquadramento do caso: Um fundo de pensões holandês com participações em sociedades cotadas residentes em Espanha. A distribuição de dividendos encontrava-se sujeita a retenção na fonte á taxa de 15%, de acordo com a Convenção para Evitar a Dupla Tributação celebrada entre Espanha e Holanda. Foram apresentados pedidos de reembolso de imposto pela Cuatrecasas, Gonçalves Pereira em 2005, relativos a retenções ocorridas em 2001. 3 fundos de pensões, pedidos de reembolso no valor de 4,3 milhões de €.

4. Caso ABP Desenvolvimento do Processo: Pedido de reembolso indeferido pela Administração Tributária (AEAT) – 2005 Reclamação apresentada perante o Tribunal Económico – Administrativo Central - Indeferimento 2006 Recurso apresentado perante Audiencia Nacional sentença favorável 31 de Março de 2010 O Abogado de Estado (Ministério Público) interpôs recurso perante o Tribunal Supremo

4. Caso ABP Argumentos: Liberdade de circulação de capitais – art. 56 TCE Dividendos transfronteiriços: Acórdão de 6 de Junho de 2000 (Acórdão Verkooijen, Processo n.º C-35/98) Princípio da eficácia directa e primazia do Dto. Comunitário sobre as normas nacionais Acórdãos de 7 de Setembro de 2004 (Acórdão Mannimen, Processo n.º C-319/02,), 15 de Julho de 2004 (Acórdão Lenz, Processo n.º C-315-02, Lenz) e de 6 de Junho de 2000 (Acórdão Verkooijen, Processo n.º C-35/98) Critério de comparabilidade entre um FP espanhol e um FP Holandês 1) Situação comparável: objecto, supervisão administrativa, princípios de actuação 2) Tratamento mais gravoso

4. Caso ABP Argumentos: Jurisprudência Comunitária Acórdãos do TJCE: de 14 de Dezembro de 2006 (Acórdão Denkavit International, Processo n.º C-170/05) e de 17 de Abril de 2008 (Acórdão Amurta, Processo n.º 379/06) Acórdão do Tribunal da Associação Europeia de Comércio Livre de 23 de Novembro de 2004 (Acórdão Fokus Bank, Processo n.º E-1/404) Adaptações da legislação espanhola ao Dto. Comunitário Lei 22/2005: dedução de contribuições para planos de pensões da UE Lei 35/206: tributação das mais-valias de residentes e não-residentes Lei 2/2010: tributação de fundos de pensões Espanhois/UE Intervenção da Comissão Europeia

4. Caso ABP Intervenção da Comissão Europeia (notas de imprensa) Argumentos: Intervenção da Comissão Europeia (notas de imprensa) 7 de Maio de 2007: pedido formal de informação sobre o tratamento dos fundos de pensões. 6 de Maio de 2008: decisão da Comissão Europeia de enviar um relatório fundamentado às autoridades espanholas relativamente ao tratamento discriminatório dos fundos de pensões comunitários. 27 de Novembro 2008: decisão da comissão de denunciar Espanha perante o TJCE pelo tratamento discriminatório dos fundos de pensões comunitários. Uma vez eliminada a norma espanhola, a Comissão informou que não prosseguirá o processo contra Espanha.

4. Caso ABP Nota de imprensa publicada no sítio oficial da União Europeia Brussels, 27 November 2008 Direct Taxation: The European Commission refers Portugal and Spain to Court of Justice over discriminatory taxation of foreign pension funds. The European Commission has decided to refer Spain and Portugal to the European Court of Justice for their rules under which dividend and/or interest payments to foreign pension funds (outbound payments) may be taxed more heavily than dividend and/or interest payments to domestic pension funds (domestic payments). The Commission considers these rules to be contrary to the EC Treaty and the EEA Agreement, as they restrict the free movement of capital.

5. Similitudes com o caso português Fundos de pensões nacionais Retenção na fonte de 0% nos dividendos distribuídos Sem IRC Imposto final: 0% Fundos de pensões da UE 20% (ou taxa do ADT) Imposto final: 20% (ou taxa do ADT) FP Isentos FP 0% RF 20% RF

5. Semelhanças com o caso português Não foi publicamente anunciada a alteração da legislação interna Não há jurisprudência nacional Procedimento aberto pela Comissão contra Portugal Prevista a apresentação de denúncia da Comissão contra Portugal por discriminação dos Fundos de Pensões da EU. Procedimentos semelhantes instaurados pela Comissão contra a República Checa e Itália que conduziram à alteração das respectivas normas nacionais (2009). Oportunidade para a apresentação de pedidos de reembolso perante a Administração Tributária. Perspectiva favorável à luz da actuação da Comissão e jurisprudência comunitária.

Diogo Ortigão Ramos / José Eduardo Aguilar Shea