Cláusula penal Stipulatio poenae Aula nº 10

Sinonímia A cláusula penal é também chamada de pena convencional ou multa contratual.

O que é É a cláusula acessória a um contrato, através da qual as partes fixam previamente o valor das perdas e danos que venham a se verificar em consequência da inexecução culposa – parcial ou total - da obrigação ou pela mora em seu cumprimento.

Mora Guimarães, esposa do saudoso Dr. Ulysses? Lamento, não. Nossa mora é a da demora mesmo

CCB Art. 408. Incorre de pleno direito o devedor na cláusula penal, desde que, culposamente, deixe de cumprir a obrigação ou se constitua em mora.

Para Maria Helena Diniz [A cláusula penal] constitui uma estipulação acessória, pela qual uma pessoa, a fim de reforçar o cumprimento da obrigação, se compromete a satisfazer certa prestação indenizatória, seja ela uma prestação em dinheiro ou de outra natureza, como a entrega de um objeto, a realização de um serviço ou abstenção, se não cumprir o devido ou o fizer tardia ou irregularmente, fixando o valor das persas e danos devidos à parte inocente em caso de inexecução contratual.

Tardia ou irregularmente “Tempus interpellat pro homine".

Mora na forma da lei - CCB Art. 397. O inadimplemento da obrigação, positiva e líquida, no seu termo, constitui de pleno direito em mora o devedor. Parágrafo único. Não havendo termo, a mora se constitui mediante interpelação judicial ou extrajudicial.

A cláusula penal Cabe em qualquer contrato

Jogador descumpridor de contrato Exemplinho Jogador de futebol se obriga a cumprir um ano atuando em determinado clube e, já no contrato, fixa-se que, se ele não cumprir a obrigação até seu termo, pagará uma cláusula penal Jogador descumpridor de contrato

Outro exemplinho Um promotor de eventos contrata um cantor para fazer um show e já fixa no contrato que, se o artista desistir, terá de pagar uma indenização de R$ 150 mil

Acessória não é obrigatória Se a obrigação não for adimplida, id est, se o artista não fizer o show, não havendo cláusula penal no contrato, ficará a cargo do juiz fixar a indenização devida pelo cantor ao promoter.

Cláusula penal versus perdas & danos

A cláusula penal é forma de pré-fixar as perdas e danos (Art A cláusula penal é forma de pré-fixar as perdas e danos (Art. 402 CCB) em caso de descumprimento culposo da obrigação principal, de alguma das cláusulas do contrato ou em caso de mora. CP X P&D

Na pena convencional (cláusula penal) o quantum já está antecipadamente fixado pelos contratantes, e, nas perdas e danos, o juiz é que fixará o seu montante, após regular liquidação ou comprovação

CCB Art. 402. Salvo as exceções expressamente previstas em lei, as perdas e danos devidas ao credor abrangem, além do que ele efetivamente perdeu, o que razoavelmente deixou de lucrar.

Reiteração e reforço A lei já prevê (Art. 389 CCB) punição ao devedor impenitente, mas a cláusula penal reforça e reitera essa sanção

CCB Art. 389. Não cumprida a obrigação, responde o devedor por perdas e danos, mais juros e atualização monetária segundo índices oficiais regularmente estabelecidos, e honorários de advogado

Assim A pena convencional tem a função precípua de pré-liquidar danos, em caráter antecipado, para o caso de inadimplemento culposo, absoluto (total) ou relativo (cumprimento imperfeito) da obrigação

Para o preclaro Clóvis “não se confunde esta pena convencional com as repressões impostas pelo direito criminal, as quais cabe somente ao poder público aplicar em nossos dias. A pena convencional é puramente econômica, devendo consistir no pagamento de uma soma, ou execução de outra prestação que pode ser objeto de obrigações”

Inexecução voluntária Abrange tanto o dolo (inexecução voluntária) quanto a culpa stricto sensu (imprudência e negligência). Se o cantor não fez o show porque não quis haverá dolo.

Imprudente Se bebeu demais e perdeu a voz haverá culpa (imprudência)

Inexecução involuntária Se o artista devedor, no entanto, sofrer um acidente ou pegar uma pneumonia, estará isento de responsabilidade, em virtude da ocorrência de caso fortuito

CCB Art. 393. O devedor não responde pelos prejuízos resultantes de caso fortuito ou força maior, se expressamente não se houver por eles responsabilizado. Parágrafo único. O caso fortuito ou de força maior verifica-se no fato necessário, cujos efeitos não era possível evitar ou impedir.

A natureza acessória da CP A CP tem natureza acessória, ou seja, não existe por si, devendo sempre estar acompanhando um contrato principal Pode, entanto, ser estipulada na obrigação principal ou em separado (artigo 409 do Código Civil).

CCB Art. 409. A cláusula penal estipulada conjuntamente com a obrigação, ou em ato posterior, pode referir-se à inexecução completa da obrigação, à de alguma cláusula especial ou simplesmente à mora.

Funções da cláusula penal

Coerção, prevenção, ressarcimento A cláusula penal tem a função de forçar o cumprimento da obrigação, atuando como elemento da coerção

Em caráter preventivo e repressivo tem a função de evitar o total descumprimento da obrigação, prefixando perdas e danos

Extinção e nulidade da cláusula penal

Cumprida a obrigação pelo devedor, a cláusula penal naturalmente se extingue Em caso de nulidade da obrigação principal, a cláusula penal também o será (accessorium sequitur suum principale)

CCB Art. 184. Respeitada a intenção das partes, a invalidade parcial de um negócio jurídico não o prejudicará na parte válida, se esta for separável; a invalidade da obrigação principal implica a das obrigações acessórias, mas a destas não induz a da obrigação principal.

Espécies de cláusulas penais

Compensatória É aquela que se aplica em caso de inexecução total da obrigação, podendo o credor optar, à semelhança de uma obrigação alternativa, entre a obrigação principal e a cláusula penal

CCB Art. 410. Quando se estipular a cláusula penal para o caso de total inadimplemento da obrigação, esta converter-se-á em alternativa a benefício do credor.

Moratória É aquela que se estipula em caso de atraso (mora, retardamento) do devedor no cumprimento da obrigação O devedor pagará a multa pelo atraso e cumprirá a obrigação

CCB Art. 409. A cláusula penal estipulada conjuntamente com a obrigação, ou em ato posterior, pode referir-se à inexecução completa da obrigação, à de alguma cláusula especial ou simplesmente à mora.

CCB Art. 411. Quando se estipular a cláusula penal para o caso de mora, ou em segurança especial de outra cláusula determinada, terá o credor o arbítrio de exigir a satisfação da pena cominada, juntamente com o desempenho da obrigação principal.

Exemplinho Purga da mora em ação de despejo por falta de pagamento acompanhada do pagamento da multa contratual

Opção do credor O credor não está obrigado a reclamar a cláusula penal, podendo optar pela execução da obrigação

Desnecessidade de comprovação e prejuízo superior à CP

Desnecessidade de comprovação do prejuízo Para que o credor faça jus à cláusula penal não é necessária a comprovação de prejuízo

Prejuízo superior à CP Se a cláusula penal não cobrir todo o prejuízo, a parte prejudicada pode ingressar com ação de perdas e danos, mas terá o ônus de provar o prejuízo

CCB Art. 416. Para exigir a pena convencional, não é necessário que o credor alegue prejuízo. Parágrafo único. Ainda que o prejuízo exceda ao previsto na cláusula penal, não pode o credor exigir indenização suplementar se assim não foi convencionado. Se o tiver sido, a pena vale como mínimo da indenização, competindo ao credor provar o prejuízo excedente.

Cláusula penal de valor excessivo e cumprimento parcial Se a cláusula penal compensatória tiver um valor excessivo (muito alto ou superior ao da obrigação principal), o juiz deverá reduzi-la equitativamente.

CCB Art. 413. A penalidade deve ser reduzida eqüitativamente pelo juiz se a obrigação principal tiver sido cumprida em parte, ou se o montante da penalidade for manifestamente excessivo, tendo-se em vista a natureza e a finalidade do negócio.

Doutrina contra legem A doutrina manifesta-se contrária a essa intromissão indevida do Poder Público na seara particular, com o Estado imiscuindo-se nos negócios celebrados por particulares. O argumento é o de que está havendo uma publicização do Direito Privado, o que é de todo inaceitável.

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