AS FONTES DO DIREITO `` O problema das fontes do direito positivo constitui o problema crucial de toda reflexão jurídica: é o ponto central da Filosofia.

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1 AS FONTES DO DIREITO `` O problema das fontes do direito positivo constitui o problema crucial de toda reflexão jurídica: é o ponto central da Filosofia do Direito e para ele converge toda a complexidade de seus temas.`` (Gurvitch) CENTRO DE ENSINO SUPERIOR DO AMAPÁ CURSO DE DIREITO – DISCIPLINA: INTRODUÇÃO AO DIREITO PROFESSOR: MILTON CORREA FILHO

2 FONTES DO DIREITO FONTES DO DIREITO ``é o próprio Direito em sua passagem de um estado de fluidez e invisibilidade subterrânea ao estado de segurança e clareza`` (Barna Horvath) CENTRO DE ENSINO SUPERIOR DO AMAPÁ CURSO DE DIREITO – DISCIPLINA: INTRODUÇÃO AO DIREITO PROFESSOR: MILTON CORREA FILHO

3 CENTRO DE ENSINO SUPERIOR DO AMAPÁ CURSO DE DIREITO – DISCIPLINA: INTRODUÇÃO AO DIREITO PROFESSOR: MILTON CORREA FILHO 1.NOÇÃO E CLASSIFICAÇÃO: 1.1. Fonte material ou real 1.2. Fonte formal 1.3. Fonte formal-material 1.NOÇÃO E CLASSIFICAÇÃO: 1.1. Fonte material ou real 1.2. Fonte formal (validade) 1.2.1. Estatais 1.2.2. Não-Estatais 1.3. Fonte formal-material (teoria egológica de Carlos Cossio)

4 CENTRO DE ENSINO SUPERIOR DO AMAPÁ CURSO DE DIREITO – DISCIPLINA: INTRODUÇÃO AO DIREITO PROFESSOR: MILTON CORREA FILHO 2. FONTES MATERIAIS OU REAIS -Conjunto de fatos sociais determinantes do conteúdo do Direito e nos valores que o Direito procura realizar fundamentalmente sintetizados no conceito amplo de Justiça. -(Maria Helena Diniz, p.287)

5 CENTRO DE ENSINO SUPERIOR DO AMAPÁ CURSO DE DIREITO – DISCIPLINA: INTRODUÇÃO AO DIREITO PROFESSOR: MILTON CORREA FILHO 3. FONTES FORMAIS ESTATAIS 3.1. Legislação (fonte por excelência) 3.2. Produção Jurisprudencial(costume judiciário que se forma pela prática dos tribunais) 3.3. Convenção Internacional (normas gerais e normas individuais) -(Maria Helena Diniz, p.332)

6 CENTRO DE ENSINO SUPERIOR DO AMAPÁ CURSO DE DIREITO – DISCIPLINA: INTRODUÇÃO AO DIREITO PROFESSOR: MILTON CORREA FILHO 4. FONTES FORMAIS NÃO-ESTATAIS 4.1. Prática Consuetudinária 4.2. Doutrina 4.3. Poder Negocial 4.4. Poder normativo dos grupos sociais -(Maria Helena Diniz, p.332/333)

7 AS FONTES DO DIREITO (Parte II) LEI E COSTUME CENTRO DE ENSINO SUPERIOR DO AMAPÁ CURSO DE DIREITO – DISCIPLINA: INTRODUÇÃO AO DIREITO PROFESSOR: MILTON CORREA FILHO ´´Leis são relações necessárias que decorrem da natureza das coisas´´. (Montesquieu)

8 LEGISLAÇÃO amplíssima: b) ampla: c) estrita ou técnica: LEGISLAÇÃO (Lei) – é a fonte do Direito positivo por excelência. * Acepções do vocábulo lei: a) amplíssima: lei é empregado como sinônimo de norma jurídica; b) ampla: lei designa todas as normas jurídicas escritas; c) estrita ou técnica: lei indica apenas as normas jurídicas elaboradas pelo Poder Legislativo CENTRO DE ENSINO SUPERIOR DO AMAPÁ CURSO DE DIREITO – DISCIPLINA: INTRODUÇÃO AO DIREITO PROFESSOR: MILTON CORREA FILHO

9 LEI ( LEI (sentido amplo)- Brasil, art. 59, CF-88 a) Emendas à constituição b) Leis complementares c) Leis ordinárias d)Leis delegadas e) Medidas provisórias f) Decretos legislativos g) Resoluções do Senado CENTRO DE ENSINO SUPERIOR DO AMAPÁ CURSO DE DIREITO – DISCIPLINA: INTRODUÇÃO AO DIREITO PROFESSOR: MILTON CORREA FILHO

10 LEI ( LEI (sentido amplo) * As Categorias Secundárias: a) Decretos Regulamentares b) Instruções Ministeriais c) Circulares d) Portarias e) Ordens de Serviço CENTRO DE ENSINO SUPERIOR DO AMAPÁ CURSO DE DIREITO – DISCIPLINA: INTRODUÇÃO AO DIREITO PROFESSOR: MILTON CORREA FILHO

11 PROCESSO DE FORMAÇÃO DAS LEIS : PROCESSO DE FORMAÇÃO DAS LEIS art. 61 a 69, CF-88): a) – iniciativa da lei (art. 61, CF-88) b) – exame pelas Comissões Técnicas, discussão e aprovação (regime bicameral) c) - revisão do processo d) – sanção (Poder Executivo) e) – promulgação (ato do chefe do Executivo) f) – publicação (indispensável para vigência da lei) CENTRO DE ENSINO SUPERIOR DO AMAPÁ CURSO DE DIREITO – DISCIPLINA: INTRODUÇÃO AO DIREITO PROFESSOR: MILTON CORREA FILHO

12 OBRIGATORIEDADE DA LEI (Teorias): OBRIGATORIEDADE DA LEI (Teorias): I – Teoria da Autoridade (Hobbes e Austin) * a crítica de Icilio Vanni (a questão da vontade popular) II – Teorias da Valoração (conteúdo ético) III – Teorias Contratualistas (a obediência é somente para aqueles que a formaram) IV – Teoria Positivista (a norma jurídica é o elo de uma corrente jurídica já existente) CENTRO DE ENSINO SUPERIOR DO AMAPÁ CURSO DE DIREITO – DISCIPLINA: INTRODUÇÃO AO DIREITO PROFESSOR: MILTON CORREA FILHO FONTE: Paulo Nader, in Introdução ao Estudo do Direito

13 COSTUME: Conceito - COSTUME: Conceito - é a mais antiga das fontes do direito. É a norma jurídica que resulta de uma prática geral, constante e prolongada, observada com a convicção de que é juridicamente obrigatória (Coviello) CENTRO DE ENSINO SUPERIOR DO AMAPÁ CURSO DE DIREITO – DISCIPLINA: INTRODUÇÃO AO DIREITO PROFESSOR: MILTON CORREA FILHO FONTE: André Franco Monto, in Introdução a Ciência do Direito

14 COSTUME – Elementos: a) – externo (uso): prática de forma constante e geral; b) – interno (psicológico): sua obrigatoriedade corresponde a uma necessidade jurídica. OBS: o costume se apresenta como verdadeira norma jurídica e sua principal característica é de ser criada espontaneamente pela consciência comum do povo e não editada pelo poder público. Dessa forma não se confunde com outras práticas ou usos coletivos, de natureza moral, religiosa ou social. COSTUME – Elementos: a) – externo (uso): prática de forma constante e geral; b) – interno (psicológico): sua obrigatoriedade corresponde a uma necessidade jurídica. OBS: o costume se apresenta como verdadeira norma jurídica e sua principal característica é de ser criada espontaneamente pela consciência comum do povo e não editada pelo poder público. Dessa forma não se confunde com outras práticas ou usos coletivos, de natureza moral, religiosa ou social. CENTRO DE ENSINO SUPERIOR DO AMAPÁ CURSO DE DIREITO – DISCIPLINA: INTRODUÇÃO AO DIREITO PROFESSOR: MILTON CORREA FILHO FONTE: André Franco Monto, in Introdução a Ciência do Direito

15 COSTUME – Importância: No Brasil, o costume é admitido excepcionalmente para suprir as lacunas ou deficiências da lei. Art. 4º. Quando a lei for omissa, o juiz decidirá o caso de acordo com analogia, os costumes e os princípios gerais do direito. AS CORRENTES : 1) – pretende reduzir todo o direito ao costume jurídico 2) – negam o costume, declarando ser a lei dotada de um valor absoluto, onipotente e única fonte do direito. COSTUME – Importância: No Brasil, o costume é admitido excepcionalmente para suprir as lacunas ou deficiências da lei. Art. 4º. Quando a lei for omissa, o juiz decidirá o caso de acordo com analogia, os costumes e os princípios gerais do direito. (Lei de Introdução ao Código Civil) AS CORRENTES : 1) – pretende reduzir todo o direito ao costume jurídico 2) – negam o costume, declarando ser a lei dotada de um valor absoluto, onipotente e única fonte do direito. CENTRO DE ENSINO SUPERIOR DO AMAPÁ CURSO DE DIREITO – DISCIPLINA: INTRODUÇÃO AO DIREITO PROFESSOR: MILTON CORREA FILHO FONTE: André Franco Monto, in Introdução a Ciência do Direito

16 COSTUME – Espécies (em relação a lei) : a) – secundum legem (quando a lei o reconhece); b) – praeter legem (usado na falta ou omissão da lei); c) – contra legem (ocorre no desuso – letra morta da lei- ou no costume ab-rogatório, que cria nova lei. UMA PERGUNTA: Qual o direito positivo de um povo? A lei que ninguém segue e os próprios tribunais já não aplicam, ou o costume, que é vivido real e diretamente pelos membros da comunidade jurídica? CENTRO DE ENSINO SUPERIOR DO AMAPÁ CURSO DE DIREITO – DISCIPLINA: INTRODUÇÃO AO DIREITO PROFESSOR: MILTON CORREA FILHO FONTE: André Franco Monto, in Introdução a Ciência do Direito

17 AS FONTES DO DIREITO (Parte III) JURISPRUDÊNCIA E DOUTRINA CENTRO DE ENSINO SUPERIOR DO AMAPÁ CURSO DE DIREITO – DISCIPLINA: INTRODUÇÃO AO DIREITO PROFESSOR: MILTON CORREA FILHO

18 JURISPRUDÊNCIA JURISPRUDÊNCIA CONCEITO: conjunto de decisões uniformes e constantes, resultantes da aplicação de normas a caso semelhantes, sendo uma norma aplicável a todas as hipóteses similares ou idênticas, enquanto não houver nova lei ou modificação na orientação jurisprudencial. MÉRITO: produz normas jurídicas individuais, participa do fenômeno de produção do direito e, por vezes, se antecipa a tarefa legislativa. CENTRO DE ENSINO SUPERIOR DO AMAPÁ CURSO DE DIREITO – DISCIPLINA: INTRODUÇÃO AO DIREITO PROFESSOR: MILTON CORREA FILHO

19 JURISPRUDÊNCIA JURISPRUDÊNCIA QUANDO OCORRE? * Nos casos em que o Juiz cabe decidir por equidade ou que houver lacunas na lei. OBSERVAÇÃO: * O Juiz é autônomo e independente na aplicação da lei, não estando obrigado a respeitar as decisões dos tribunais. Os advogados também não devem exercer sua profissão com os olhos exclusivos no que os tribunais decidem. CENTRO DE ENSINO SUPERIOR DO AMAPÁ CURSO DE DIREITO – DISCIPLINA: INTRODUÇÃO AO DIREITO PROFESSOR: MILTON CORREA FILHO

20 A JURISPRUDÊNCIA PODE SER: A JURISPRUDÊNCIA PODE SER: a) – secundum legem (conforme a lei) b) – praeter legem (ausência da lei) c) – contra legem (ao arrepio da lei; ocorre quando os precedentes judiciais contrariam a mens legis, o espírito da lei) CENTRO DE ENSINO SUPERIOR DO AMAPÁ CURSO DE DIREITO – DISCIPLINA: INTRODUÇÃO AO DIREITO PROFESSOR: MILTON CORREA FILHO FONTE: Paulo Nader, in Introdução ao Estudo do Direito

21 DOUTRINA DOUTRINA *ORIGEM: respostas prudentium do império romano. *CONCEITO: é o estudo, análise e sistematização das normas jurídicas, buscando a definição do direito, e facilitando a sua aplicação, e ainda contribuindo para as reformas jurídicas. *IMPORTANCIA: influi na decisão judicial, oferecendo os fundamentos dos julgados utilizados pelos julgadores. CENTRO DE ENSINO SUPERIOR DO AMAPÁ CURSO DE DIREITO – DISCIPLINA: INTRODUÇÃO AO DIREITO PROFESSOR: MILTON CORREA FILHO

22 DOUTRINA DOUTRINA * O cientista do Direito precisa (qualidades) : a) independência (espírito livre para enunciar os postulados ditados por sua consciência jurídica) b) autoridade científica (poder de concepção e de abstração, da faculdade de transformar o concreto em abstrato) c) responsabilidade (senso do dever, possuidor de sólida formação moral) CENTRO DE ENSINO SUPERIOR DO AMAPÁ CURSO DE DIREITO – DISCIPLINA: INTRODUÇÃO AO DIREITO PROFESSOR: MILTON CORREA FILHO

23 DOUTRINA DOUTRINA * AS FUNÇÕES: a) Atividade criadora (substituição de velhos institutos por concepções modernas) b) Função prática (o jurista realiza um trabalho prévio de sistematização do direito) c) Atividade crítica (é dentro de uma visão dialética de oposições doutrinárias que o progresso jurídico se transforma em realidade) CENTRO DE ENSINO SUPERIOR DO AMAPÁ CURSO DE DIREITO – DISCIPLINA: INTRODUÇÃO AO DIREITO PROFESSOR: MILTON CORREA FILHO FONTE: Paulo Nader, in Introdução ao Estudo do Direito

24 DOUTRINA NO PRESENTE ´´três palavras do legislador e bibliotecas inteiras se transformam em inutilidades´´ DOUTRINA NO PRESENTE ´´três palavras do legislador e bibliotecas inteiras se transformam em inutilidades´´ (Kirchmann) A doutrina tem a função de interpretar e se desenvolve também no sentido de construir novos institutos legais. A ciência elabora também princípios gerais do direito, que orientam os legisladores, magistrados e advogados. A DOUTRINA não é uma fonte do direito porque não se desenvolve numa estrutura de poder, que é um requisito essencial para o conceito de fonte (Miguel Reale) CENTRO DE ENSINO SUPERIOR DO AMAPÁ CURSO DE DIREITO – DISCIPLINA: INTRODUÇÃO AO DIREITO PROFESSOR: MILTON CORREA FILHO FONTE: Paulo Nader, in Introdução ao Estudo do Direito