CONTAGEM DE TEMPO – AVERBAÇÃO E DESAVERBAÇÃO

CONTAGEM DE TEMPO – AVERBAÇÃO E DESAVERBAÇÃO
Magadar Rosália Costa Briguet Foz junho de 2016

Contagem de tempo para fins previdenciários: modalidades
Constituição Federal e as emendas constitucionais: previsão de contagem de tempo de contribuição, de tempo de efetivo exercício, de carreira e de cargo em que se dará a aposentadoria Anteriormente à EC 20/98 – tempo de serviço (sem contribuição) § 10 do art. 40: veda o tempo de serviço fictício (ressalvam-se os tempos fictícios adquiridos anteriormente à EC 20 – licenças prêmios e férias averbadas em dobro)

Contagem de tempo – Tempo de serviço público
Caracterização do tempo de serviço público Polêmica: conceito abrange: Entes públicos: União, Estados, DF, Municípios, Autarquias e Fundações Públicas e Entes estatais: sociedades de economia mista e empresas públicas? Conceito TCU – acórdão 2636/08 – o conceito de serviço público trazido pelo art. 40 CF abrange as empresas públicas e sociedades de economia mista. Abrange períodos exercidos na Administração Pública (Direta e Indireta) – independente do regime de trabalho (celetista, temporário) Observação – contagem do tempo de serviço público para fins de vantagens pecuniárias – lei estatutária local

Contagem de tempo – tempo de efetivo exercício no serviço público
Efetivo exercício é o exercício real Eventos de exercício ficto (Lei previdenciária do ente ou estatuto definem) Ex: Faltas, licenças, afastamentos Afastamento para o exercício de cargo em comissão na Administração Pública Direta e Indireta Licenças para tratar de assuntos particulares – efeitos também no tempo de carreira, tempo no cargo Outros afastamentos (mandato eletivo,mandato sindical, conselho tutelar, para cursos de pós graduação e outros) Inexistência de normas – aplicação da analogia?(STJ: 30511,5a.T.,j ;RMS 15328, 6aT, j ; RMS 34630, 2a.T., j ) Contagem no caso de afastamento de cargos (em regime de acúmulo lícito) para o exercício de outro cargo (em comissão) – computa-se em um dos cargos

Contagem de tempo de carreira
Conceito de CARREIRA: escalonamento de cargos da mesma categoria profissional, de acordo com a lei do ente Lei do ente é competente para dispor sobre a organização das carreiras e cargos, inclusive nos casos de transformação de cargos Art. 71 da ON 2/2009 – tempo de carreira exercido no mesmo ente e no mesmo poder Impossibilidade de cômputo de tempo prestado a outro Estado para fins de adicionais e enquadramento em carreira (TJSP: apelação , 6a. C. Dir. Públ., j ) Migração de regime celetista para estatutário: Possibilidade de contagem de tempo da mesma função como tempo de carreira, exercida até ou até a data da instituição do regime estatutário (§ 2º. do art. 71) No caso de cargos isolados – observância dos dez anos no cargo (§ 1º do art. 71) (ex. diretor de escola efetivo) Reorganização de quadros de pessoal e a contagem de tempo no cargo e na carreira: não pode haver prejuízo para o servidor nessa contagem

Contagem no cargo Acesso, promoção: cargos de níveis remuneratórios mais elevados Tempo cumprido no cargo independente de classe ou nível? TJSP: , j promoção por acesso não implica ascensão a cargo diverso daquele em que o servidor estava efetivado STF : AI AGR; AgR – mesmo sentido

Contagem de tempo de contribuição
No RPPS: a contagem de tempo de contribuição é feita a partir da data da instituição do regime Contagem de tempo de contribuição recíproca, entre os regimes previdenciários: art. 201,§ 9º, CF: compensação previdenciária: Lei federal 9.796/99 e Decreto federal no /99 A Compensação Previdenciária é o acerto de contas entre o RGPS e os RPPS dos servidores públicos da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, referente ao tempo de contribuição utilizado na concessão de benefício, mediante contagem recíproca na forma da Lei nº 6.226, de 14 de julho de 1975, e legislação subsequente.

Contagem de tempo de contribuição
- não será admitida a contagem em dobro ou em outras condições especiais - é vedada a contagem de tempo de serviço público com o de atividade privada, quando concomitantes - não será contado por um sistema o tempo de serviço utilizado para concessão de aposentadoria pelo outro (art. 96 da Lei 8.213) - tempo sem contribuição: tempo rural (MS e MS 26872), tempo de estagiário, tempo de prestação de serviços (locação de serviços) é vedada a conversão de tempo de serviço de magistério, exercido em qualquer época, em tempo de serviço comum (§ 2º do art.61, Dec. 3048)

Contagem de tempo de contribuição - professor
funções do magistério na educação infantil, ensino fundamental e médio: sala de aula (súmula 726 do STF) Readaptado: em estabelecimentos de ensino: MANDADO DE SEGURANÇA. PROFESSOR READAPTADO. APOSENTADORIA ESPECIAL. Embora alargada a interpretação do texto constitucional, a possibilidade de aposentadoria especial não foi estendida indistintamente a todos os profissionais da educação; bem por isso, é necessário indagar acerca da função desempenhada pelo professor readaptado, tal o caso dos autos. Não provimento do recurso.( TJSP: Apelação , 11ª Câmara de Direito Público, Rel. Ricardo Dipp, j ) STF: AI AgR/SC, 1a T, ; RE AgR/DF, 1a Turma, j e outras

Readaptados Ação coletiva. Sindicato dos Professores e Funcionários Municipais de São Paulo. Pretensão ao reconhecimento do direito à aposentadoria especial segundo sistemática do art. 40,§5o., da Constituição Federal, aos professores readaptados. Possibilidade em parte. Interpretação teleológica constitucional aliada ao desate da ADIN que tirou a conclusão de que somente os professores readaptados na função de direção, coordenação e assessoramento pedagógico, desde que exercida em estabelecimento de ensino básico, fazem jus a tal modalidade diferenciada de aposentação. Necessidade de preservação na readaptação do exercício da atividade de educar no âmbito intramuros do estabelecimento de ensino. Contato com o aluno que deve ser compreendido na valoração do conceito de função de magistério - Vedação aos especialistas e aos professores readaptados em funções administrativas junto à Administração Municipal R. Sentença de parcial procedência mantida, porém integrada para informar a amplitude do conceito de assessoramento pedagógico Precedente - Inexistência de interpretação restritiva da garantia constitucional. Recurso oficial, voluntário e do autor improvidos. (Ap. Cível , Re.Des. Carlos Eduardo Pachi, 9a. Câmara de Direito Público, j ) (g.n.) Conversão de tempo especial de professor em tempo comum, para aposentadoria em outro cargo STF (ADI 178-7) – lei do R.Grande do Sul considerada inconstitucional por permitir conversão do tempo especial de professor, em tempo comum STF (ADI 755/) RE /97/SP-Tribunal Pleno- Rel. Maurício Corrêa, DJ – inconstitucional o §6o. do art da Const. estadual – Contagem proporcional do tempo de contribuição

Possibilidade de contagem: Professor em atividades de direção, coordenação e assessoramento nas unidades escolas – Lei /2006 (interpretação do STF na ADI 3772) Contagem do tempo em função do magistério na iniciativa privada (STF- AI j ) Monitor de Mobral (anterior a EC 20): é possível o cômputo do tempo, independentemente da habilitação STF RE-AgR 35460/SP, p e AI Necessário emissão de certidão onde foi prestado o serviço Professores afastados em entidades conveniadas (APAE, por ex.) para exercer atividades do magistério – sala de aula Aplicação no tempo: servidores que exerceram, exercem ou irão exercer - art. 188F do Dec. 3048/99 (RE , p ) Impossibilidade de contagem: Professor em atividade administrativa – liminar concedida na Reclamação (STF) 17426 Professor afastado nos órgãos centrais Professor afastado para mandato sindical, conselho tutelar e outros

Contagem de tempo – especialistas de educação
Impossibilidade de concessão de aposentadoria especial aos diretores, coordenadores e supervisores efetivos (Lei , e ADI 3772) Recomendamos a leitura das seguintes decisões monocráticas do STF: (RE /SP, Min. Marco Aurélio, Dje /; RE /SC, Min. Ricardo Lewandowski, j ; RE , Min. Celso de Mello, j ; ARE /SC, Min. Carmen Lúcia, j ; ARE /SC, Min. Carmen Lúcia, j ; RE /SC, Min. Carmen Lúcia, j ; AI /ED/MG, Min. Marco Aurélio, j ; ARE /SC, Min. Carmen Lúcia, j Reclamação 10860/MC/SP, j Leia-se a decisão do Ministro Gilmar Mendes PL 7813/2014 – estende a aposentadoria especial aos especialistas

CERTIDÃO DE TEMPO DE CONTRIBUIÇÃO OU DE SERVIÇO
Constitui ato do tipo enunciativo em que a Administração se limita a certificar em atestar um fato Direito do cidadão: art.5º, inciso XXXIV, b, CF Averbação: Ato de registrar ou de anotar no prontuário do servidor o tempo de serviço ou de contribuição decorrente do vínculo de trabalho prestado aoutras instituições públicas ou privadas, desde que o período não seja concomitante e não tenha sido aproveitado para quaisquer outros benefícios de natureza previdenciária, em quaisquer outras entidades públicas ou privadas. STJ: o direito à contagem, conversão e averbação de tempo de serviço é de natureza subjetiva, enquanto relativo à realização de ato consumado, constitutivo de requisito à aquisição de direito subjetivo outro, estatutário ou previdenciário (REsp /PR, DJ ; Resp /RN, DJ ; Resp /RS, DJ ) Desaverbação é direito subjetivo do servidor, decorrente do próprio direito à contagem de tempo de serviço (retirada do tempo averbado)

CERTIDÃO DE TEMPO DE CONTRIBUIÇÃO OU DE SERVIÇO – Aspectos relevantes
Certificação do tempo de contribuição: regulamentada pelo Decreto federal 3.048/99, IN 77/2015 (arts. 437 e seguintes) e Portaria no. 154/2008 Emissão deve observar os requisitos, critérios e condições do art do Decreto (reproduzidos na Portaria 154) Possibilidade de emissão de certidão de tempo para período fracionado (§ 10, art. 130) Os períodos não aproveitados na situação do regime de origem (regime ao qual o servidor esteve vinculado) expedidor da certidão podem ser computados no regime previdenciário ao qual o servidor se encontra vinculado e onde obterá a aposentadoria (desde que não tenham produzido outros efeitos na situação funcional)

A contagem do tempo de contribuição para certificação em CTC observará o mês de trinta e o ano de 365 (trezentos e sessenta cinco) dias (§ 5º., art. 438, IN 77) Emissão de CTC em caso de acúmulo de cargos observará: a) destinação para no máximo dois entes federativos b) serão informados os períodos a serem aproveitados em cada órgão c) três vias d) será emitida a CTC também na hipótese de acumulação legal de dois cargos vinculados ao mesmo órgão (art. 440 da IN77)

Será permitida a emissão de CTC, pelo INSS, para os períodos em que os servidores públicos da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios estiveram vinculados ao RGPS, somente se, por ocasião de transformação para RPPS, esse tempo não tiver sido averbado automaticamente pelo respectivo órgão (art. 441, IN 77) Averbação automática (cômputo pelo ente para concessão de adicionais de tempo, promoção, licenças-prêmio, etc.) – Nota Técnica no 12/2015 A averbação automática pode ser expressa ou implícita. A transformação ou migração pode ser considerada averbação automática? Servidor que já levou o tempo de contribuição ao RGPS ou que optar por levar (art. 442), enquanto celetista, para se aposentar no regime geral (como fica sua situação funcional?) – é possível, por lei, prever a adequação de sua nova situação?

Servidores que exercem atividade concomitante ao período de servidor celetista, ambos com filiação ao RGPS, e que migrou para o regime estatutário, só terão computado o tempo de contribuição para efeito de aposentadoria uma única vez (no RGPS ou RPPS) (§4º., art. 441) Ex: professional de saúde que era celetista e autônomo e que migrou como celetista para o RPPS Se a CTC contemplar períodos de vinculação ao RGPS, a CTC deve ser revista para contemplar apenas o período de RPPS CTC emitida para períodos de acúmulo ilícito: anotações em observações Períodos de tempo de contribuição ao RGPS extramunicipais, não averbados, podem ser levados para obtenção de aposentadoria no RGPS. Ex. servidor que utiliza tempo de contribuição ao RGPS para obter aposentadoria por idade no RGPS e obtém aposentadoria por idade pelo RPPS, utilizando somente o tempo de contribuição ao RPPS ((REsp /RS , Rel. Ministra LAURITA VAZ, QUINTA TURMA, julgado em , DJ ).

Emissão de CTC para pessoas com deficiência indicará períodos de contribuição ao RGPS na condição de segurado com deficiência e respectivos graus (leve, moderada e grave), não sendo admitida a conversão de tempo de contribuição de segurado com deficiência, em tempo de contribuição(§5º e 6º art. 433)

DESAVERBAÇÃO DE TEMPO DE SERVIÇO
Posição do TJESP sobre desaverbação de tempo de contribuição que está produzindo efeitos CERTIDÃO DE TEMPO DE SERVIÇO – Magistério - Certidão de liquidação de tempo de serviço parcial e desaverbação do período – Pretensão à contagem desse tempo no INSS para fins de aposentadoria – Indeferimento - Inteligência da Lei Estadual nº /68, artigo 84 § único – Continuidade do vínculo com o Estado – Segurança denegada - Recurso improvido. (Apelação Cível nº /4-00, 9ª Câmara de Direito Público, relator Desembargador Rebouças de Carvalho, j , Apelação Cível nº [ /2-00, 11ª Câmara de Direito Público, relator Desembargador Luis Ganzerla, j ) Apelação Cível nº /4-00, 2ª Câmara de Direito Público, relator Desembargador Samuel Junior, j Apelação Cível nº /9-00, 7ª Câmara de Direito Público, relator Desembargador Nogueira Diefenthäler, j Apelação Civel n° /4-00, 9ª Câmara de Direito Público, relator Desembargador Rebouças de Carvalho, j Apelação , 12ª Câmara de Direito Público, relator Desembargador Osvaldo de Oliveira, j Recomenda-se a leitura do voto do Desembargador Torres de Carvalho, 3º Juiz vencedor no julgamento da Apelação Cível nº /6-00, citado na maioria dos julgados que a ele seguiram e que bem expressa a posição da Corte sobre a matéria

Síntese: O tempo de serviço em curso, que produziu e continua produzindo efeitos no cargo atual, não pode ser 'desaverbado' como pretende a impetrante pois impossível a eliminação dos efeitos já produzidos. O tempo de serviço se vincula ao cargo exercido e, enquanto perdurar o exercício, não pode ser dele desvinculado.

Contagem de tempo – aspectos peculiares
Inexistência do período de graça: desligamento do cargo (exoneração, demissão, desaposentação) – desligamento do regime próprio Cassação de aposentadoria – desligamento do regime próprio (RMS / DF – 2a Turma, p ) ADI 4882 – discute-se a constitucionalidade de dispositivos da Lei (estatuto dos servidores federais) que versam sobre cassação de aposentadoria

CONTAGEM DO TEMPO ESPECIAL – AVERBAÇÃO JUNTO AO MUNICÍPIO
Não se confunde averbação de tempo especial com conversão de tempo especial em comum Averbação é o registro. Conversão: cômputo do tempo especial com acréscimo (40% para o homem, 20%, para mulher) O tempo de contribuição como tempo especial extramunicipal somente será averbado mediante certidão expedida pelo regime de origem Jurisprudência AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO. SERVIDOR PÚBLICO. APOSENTADORIA. CONTAGEM DO TEMPO DE SERVIÇO PÚBLICO PRESTADO POR SERVIDOR CELETISTA ANTES DA PASSAGEM PARA O REGIME ESTATUTÁRIO. PRECEDENTES. 1. Consoante a firme jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, se comprovado o exercício de atividade considerada insalubre, perigosa ou penosa, possui o servidor direito à contagem especial do respectivo período. 2. Agravo Regimental desprovido.(RE AgR/RS, Rel. Min. Ayres Britto, 2ª Turma, DJ ) No mesmo sentido: STF: RE AgR/SC, Rel. Min. Sepúlveda pertence, 1ª Turma, DJ ; RE AgR/SC, Rel. Min. Sepúlveda pertence, 1ª Turma, DJ

CONTAGEM DO TEMPO ESPECIAL – AVERBAÇÃO JUNTO AO MUNICÍPIO
O RPPS não pode reconhecer o tempo em atividade especial em que o servidor esteve sujeito ao RGPS ou outro RPPS – só o INSS ou o outro RPPS podem reconhecer Contagem do tempo – não precisa ser contínuo Podem ser somados tempos em atividades especiais, desde que a exposição seja permanente, não ocasional nem intermitente Contagem do tempo especial em outro regime ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL. MANDADO DE SEGURANÇA. SERVIDOR PÚBLICO. EX-CELETISTA. ATIVIDADES INSALUBRES. CONVERSÃO DO TEMPO DE SERVIÇO ESPECIAL EM COMUM. POSSIBILIDADE. PRECEDENTES. SÚMULA 83/STJ. 1. A jurisprudência desta Corte é assente no sentido de que o servidor público, ex-celetista, que tenha exercido atividade laboral em condições insalubres, possui direito à contagem especial desse período de trabalho para fins de aposentadoria. 2. No caso dos autos, o Tribunal de origem foi categórico em reconhecer que o impetrante exerceu o cargo de agente penitenciário estadual no período compreendido entre 24 de novembro de 1986 e 9 de maio de 1990, na Secretaria de Estado e Justiça do Estado do Paraná, sob regime celetista, situação, inclusive, reconhecida em título executivo judicial transitado em julgado, de modo que a recusa na averbação do tempo de serviço especial prestado justifica a concessão da segurança. Agravo regimental improvido.(STJ AgRg Resp , T.2, Min. Humberto Martins, Dje ) Obtida a certidão no INSS, ela será averbada e considerado como tempo especial

CONTAGEM DO TEMPO ESPECIAL –CONVERSÃO DO TEMPO ESPECIAL EM COMUM
É vedada a contagem de tempo de contribuição fictício (§10 do art. 40), entendendo-se como tal todo aquele considerado em lei anterior como tempo de serviço, público ou privado, computado para fins de concessão de aposentadoria sem que haja, por parte do servidor ou segurado, cumulativamente, a prestação de serviço e a correspondente contribuição social. Exceções: período de tempo de contribuição ao RGPS como celetista, anteriormente à migração para o RPPS Será permitida, por força do Parecer MPS/CJ nº 46, de 16 de maio de 2006, a emissão de CTC, com conversão de período trabalhado exercido sob condições especiais no serviço público federal, referente ao contrato que teve o regime de previdência alterado de RGPS para RPPS, estendendo-se também ao servidor municipal, estadual e distrital(§§1º. e 2º.do art.447 IN 77) Certidão será emitida pela APS

Posição do Judiciário Súmula 66 do TNU: o servidor celetista que trabalhava sob condições especiais antes de migrar para o regime estatutário, tem o direito adquirido à conversão do tempo de atividade especial em tempo comum com o devido acréscimo legal, para efeito de contagem recíproca no regime previdenciário próprio dos servidores públicos

Servidores que já se aposentaram e postulam efetuar a conversão – prazo cinco anos após a aposentadoria – prescrição do fundo de direito (Decreto /32) – STJ AgRg no Resp /SC, T5a., Min. Reynaldo Soares da Fonseca, Dje ): ADMINISTRATIVO. SERVIDOR PÚBLICO. EX-CELETISTA. REVISÃO DO ATO DE APOSENTADORIA PARA INCLUSÃO DE TEMPO TRABALHADO EM ATIVIDADE INSALUBRE. PRESCRIÇÃO DO FUNDO DE DIREITO. INCIDÊNCIA DO DECRETO 20.910/1932. PRAZO DE CINCO ANOS CONTADOS DO ATO DE CONCESSÃO DA APOSENTADORIA. APLICAÇÃO DA SÚMULA 85/STJ AFASTADA. INTERPOSIÇÃO DE TRÊS AGRAVOS REGIMENTAIS. PRINCÍPIO DA UNIRRECORRIBILIDADE RECURSAL. PRECLUSÃO CONSUMATIVA. NÃO CONHECIMENTO DOS AGRAVOS EXCEDENTES.

CONTAGEM DO TEMPO ESPECIAL –CONVERSÃO DO TEMPO ESPECIAL EM COMUM (Servidor estatutário)
Tema é polêmico Para os que negam- § 10 do art. 40 da CF – veda a contagem de tempo fictício O § 2º.do art. 70 do Decreto no /99 e alterações subsequentes: As regras de conversão de tempo de atividade sob condições especiais em tempo de atividade comum constantes deste artigo aplicam-se ao trabalho prestado em qualquer período. À falta de permissão legal: não se deferem os pedidos administrativos de conversão

Conversão de tempo especial em comum – é possível ajuizar mandado de injunção?
EMENTA Agravo regimental em mandado de injunção. Pedido de conversão do tempo de serviço. Ausência de previsão constitucional. Recurso provido. 1. O mandado de injunção volta-se à colmatagem de lacuna legislativa capaz de inviabilizar o gozo de direitos e liberdades constitucionalmente assegurados, bem assim de prerrogativas inerentes à nacionalidade, à soberania e à cidadania (art. 5º, LXXI, CF/1988). 2. É imprescindível, para o exame do writ, a presença de dois pressupostos sucessivos: i) a verificação da omissão legislativa e ii) a efetiva inviabilidade do gozo de direito, faculdade ou prerrogativa consagrados constitucionalmente em razão do citado vácuo normativo. 3. O preceito constitucional em foco na presente demanda não assegura a contagem diferenciada do tempo de serviço e sua averbação na ficha funcional; o direito subjetivo corresponde à aposentadoria em regime especial, devendo esta Suprema Corte atuar na supressão da mora legislativa, cabendo à autoridade administrativa a análise de mérito do direito, após exame fático da situação do servidor. 4. A pretensão de garantir a conversão de tempo especial em tempo comum mostra-se incompatível com a presente via processual, uma vez que, no mandado de injunção, cabe ao Poder Judiciário, quando verificada a mora legislativa, viabilizar o exercício do direito subjetivo constitucionalmente previsto (art. 40, § 4º, da CF/88), no qual não está incluído o direito vindicado. 5. Agravo regimental provido para julgar improcedente o mandado de injunção. (STF:MI 2123 AgR/DF, Tribunal Pleno, Rel. para o acórdão Min. Dias Toffoli, Dje ) No mesmo sentido: MI 2140 AgR/DF, Tribunal Pleno, rel. para o acórdão Min. Luiz Fux, j

Conversão de tempo especial em comum – é possível ajuizar mandado de injunção (servidor estatutário)? Nova discussão: Voto do Ministro Barroso no MI 4204: DIREITO ADMINISTRATIVO E PREVIDENCIÁRIO. MANDADO DE INJUNÇÃO. SERVIDOR PÚBLICO. ATIVIDADE EXERODA EM CONDIÇÕES PREJUDICIAIS À SAÚDE OU À INTEGRIDADE FÍSICA. CONTAGEM DIFERENCIADA DE TEMPO ESPEOAL. 1. No regime próprio de previdência dos servidores públicos, a conversão de tempo especial em comum por um fator multiplicador decorre diretamente do direito constitucional à aposentadoria especial (CF, art. 40, § 4Q) e não incide na proibição de cômputo de tempo ficto (CF, art. 40, § 10). 2. Direito previsto no regime geral (Lei nQ 8.213/1991, art. 57, § 5Q) que a Constituição garante no regime próprio (CF, art. 40, § 12). 3. Consequentemente, a omissão legislativa em assegurar esse direito pode ser reconhecida na via do mandado de injunção. Revisão da jurisprudência do STF. 4. Voto pela concessão parcial da ordem.” Decisão: Após o voto do Ministro Roberto Barroso (Relator), concedendo parcialmente a ordem, pediu vista dos autos o Ministro Gilmar Mendes. Ausentes, justificadamente, o Ministro Celso de Mello e, participando, na qualidade de Presidente do Tribunal Superior Eleitoral, de palestra e compromissos na República Italiana e do Programa de Visitantes Internacionais, por ocasião das Eleições para a Câmara dos Comuns do Reino Unido, o Ministro Dias Toffoli. Falou, pela Advocacia-Geral da União, a Dra. Grace Maria Fernandes de Mendonça, Secretária-Geral de Contencioso. Presidência do Ministro Ricardo Lewandowski. Plenário,

Conversão do tempo especial em comum – decisões judiciais
JURISPRUDÊNCIA ATUAL: Decisões divergentes no Poder Judiciário: alguns juízes estão analisando o direito à contagem diferenciada do tempo especial e outros estão extinguindo sem julgamento de mérito por inadequação da via eleita (via seria a Reclamação Constitucional).

Decisão favorável ao servidor APOSENTADORIA ESPECIAL. Servidora municipal (auxiliar de enfermagem) que recebe adicional de insalubridade e pleiteia conversão de tempo prestado em atividade insalubre, para imediata concessão de aposentadoria especial ou deferimento da aposentadoria comum. Sentença de parcial procedência, para a aplicação supletiva do artigo 57 da Lei n° 8.213/91 e eficácia do artigo 40, § 4º, III, da CF, na contagem do tempo de serviço, expedindo-se o documento necessário ("Perfil Profissiográfico Municipal", nos termos da Instrução Normativa do INSS nº 1, DE 22/07/2010), contando-se o tempo de serviço prestado pela autora em caráter insalubre, com a respectiva conversão para tempo comum, para fins de futura aposentadoria a ser pleiteada administrativamente. Sentença mantida. Impossibilidade de deferimento do pedido de aposentadoria especial ou comum, que depende do preenchimento dos requisitos legais, a serem verificados pela Administração Pública, após a expedição do documento acima referido. Súmula Vinculante nº 33 STF e precedentes desta Corte. RECURSOS DESPROVIDOS (TJSP.AP , 12ª Câmara de Direito Público, Rel. Des. Isabel Cogan, j ) No mesmo sentido: TJSP.Ap , 12aCâmara de Direito Público, Rel. Des.J.M.Ribeiro de Paula, j )

Decisão favorável ao servidor: DECISÃO VERBETE VINCULANTE Nº 33 – RELEVÂNCIA DEMONSTRADA – RECLAMAÇÃO – LIMINAR DEFERIDA. 1. [...] 2. Não se está, aqui, a apreciar mandado de injunção impetrado por servidor municipal ante a ausência de regulamentação da matéria concernente à aposentadoria especial, mas, sim, reclamação na qual arguida a inobservância ao Verbete Vinculante nº 33 da Súmula do Supremo. O reclamante insurge-se contra ato administrativo, a consubstanciar comunicado, emitido em 12 de agosto de 2014, de indeferimento, por existência de amparo legal, de requerimento no qual solicitada “a averbação com acréscimo de 40% do tempo de serviço prestado em atividade insalubre.” Pretende, em síntese, o reconhecimento de tempo de serviço laborado em condição insalubre e a conversão desse período em comum, para fins de aposentadoria, considerado o alegado desrespeito ao teor do Verbete Vinculante nº 33 da Súmula do Supremo, cujo texto transcrevo: Aplicam-se ao servidor público, no que couber, as regras do regime geral da previdência social sobre aposentadoria especial de que trata o artigo 40, § 4º, inciso III da Constituição Federal, até a edição de lei complementar específica. A leitura do ato impugnado revela que o fundamento do ato administrativo mostrou-se único: a inexistência de legislação local a viabilizar o atendimento ao pleito. Ocorre que, ao editar o mencionado verbete, o Supremo proclamou, com eficácia vinculante, a incidência das regras concernentes ao regime geral de previdência social em benefício do servidor público, enquanto perdurar a inércia legislativa. Então, diante da ausência da legislação local, vale, para o servidor público, o disposto no artigo 57 da Lei nº 8.213/91, no que prevista, inclusive, a possibilidade de conversão de tempo especial em comum, considerado o contido no § 5º do mencionado preceito. 3. Defiro a liminar para determinar ao Estado de São Paulo que observe as regras relativas ao regime geral da previdência social no tocante ao pedido de averbação de tempo especial e conversão em comum formulado pelo reclamante. 4. Solicitem informações. Com o recebimento, colham o parecer da Procuradoria Geral da República. 5. Publiquem. Brasília, 24 de setembro de Ministro MARCO AURÉLIO Relator (Rcl 18569, Relator(a): Min. MARCO AURÉLIO, julgado em 24/09/2014, publicado em PROCESSO ELETRÔNICO DJe-190 DIVULG 29/09/2014 PUBLIC 30/09/2014)

Decisão desfavorável ao servidor: Reclamação , 2ª Turma, Rel. Min.Gilmar Mendes, j “No caso, sustenta-se a violação Súmula Vinculante 33, que possui o seguinte teor: “Aplicam-se ao servidor público, no que couber, as regras do regime geral da previdência social sobre aposentadoria especial de que trata o artigo 40, §4º, inciso III da Constituição Federal, até a edição de lei complementar específica.” Na espécie, a pretensão do reclamante não encontra amparo na Súmula Vinculante 33 do STF, tendo em vista que ela não dispõe sobre contagem diferenciada para fins de cômputo de aposentadoria especial, meios de prova referentes à exposição à agente nocivo, extensão de proventos e, ainda, paridade como forma de reajuste aos proventos originados da aposentadoria especial de servidores que ingressaram no serviço público antes da EC 41. Ante o exposto, nego seguimento à reclamação, dada sua manifesta improcedência (art. 21, §1º c/c 161, parágrafo único, do RISTF)”. Nesse mesmo setindo: seguintes julgados: MI-AgR 4873, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, Plenário, DJe ; MI-AgR 5450, Rel. Min. Teori Zavaski, Plenário, Je ,

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