DIREITO ADMINISTRATIVO Unidade 1 UNIFRA – 2017/2 Professora Angelita Woltmann

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1 DIREITO ADMINISTRATIVO Unidade 1 UNIFRA – 2017/2 Professora Angelita Woltmann awoltmann@gmail.com

2 I. NOÇÕES PRELIMINARES 1. DIREITO - é o conjunto de normas de conduta coativa impostas pelo Estado, se traduz em princípios de conduta social, tendentes a realizar Justiça, assegurando a sua existência e a coexistência pacífica dos indivíduos em sociedade. Pode ser interno, internacional, público ou privado.

3 Subdivisões meramente teóricas (para efeito de localização do D.A.) Direito Interno – cuida das relações internas. Direito Internacional – cuida da relação entre países ou cidadãos de nações diferentes Direito Privado – cuida da relação entre particulares. Relação horizontal. Direito Público – se preocupa com a ação do Estado, com os interesses coletivos e sociais. Relação vertical.

4 DIREITO ADMINISTRATIVO Conjunto harmônico de princípios e regras que compõe o regime jurídico administrativo que rege os órgãos, os agentes, enfim, a atividade administrativa como um todo (Legislativo, Executivo e Judiciário), tendente a realizar de forma direta, concreta e imediata os fins desejados para o Estado.

5 Detalhes importantes: O D.A. é um ramo do D. Público. O D.A. é disciplina autônoma. Historicamente, o nascimento do D.A. tem forte influência do Direito Francês, coincidindo com o fim da Revolução Francesa e aparecimento da teoria da separação de poderes (Montesquieu). O critério adotado para conceituar D.A. é o Critério da Adminstração Pública (Hely L. M.). O D.A. é atividade direta, ou seja, NÃO depende de provocação, como o Judiciário, por exemplo. O D.A. é atividade concreta, ou seja, tem destinatário determinado (administrados). Já, o Legislativo é atividade abstrata pq. não tem destinatário certo.

6 Mais... O D.A. é atividade imediata, ou seja, se preocupa com a função jurídica do Estado e não com a social. Quem define os fins do Estado é o D. Constitucional. O D.A. apenas EXECUTA o que foi definido pelo D. Constitucional. Artigo 37 da Constituição Federal: é o “locus”, ou seja, onde está localizado o D.A. dentro da Constituição da República Federativa do Brasil de 1988.

7 Fontes do D. Adminstrativo 1ª) LEI – espécie normativa em sentido amplo. 2ª) DOUTRINA – resultado do trabalho dos estudiosos. 3ª) JURISPRUDÊNCIA – julgamento reiterado (no mesmo sentido sempre). 4ª) COSTUME – prática habitual acreditando ser obrigatória.Não cria, nem exige obrigação. 5ª) PRINCÍPIOS GERAIS DO DIREITO – critérios maiores, explícitos ou até implícitos.

8 Sistemas Administrativos 1º) CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO Todo o conflito de interesses da Administração, quem resolve é ela própria. Não pode ser revisado pelo Judiciário. Nesse sistema, o Conselho de Estado é o último grau da jurisdição em matéria administrativa. Da organização dessa “justiça administrativa” ficam excluídas, cabendo à justiça comum, certas demandas de interesse da Administração, desde que emoldurem três hipóteses (exceções): litígios decorrentes de atividades públicas com caráter privado, litígios que envolvam questões de estado e capacidade das pessoas e de repressão penal e litígios que refiram-se à propriedade privada. Ex: França. Jurisdição DUAL.

9 Sistemas Administrativos 2º) JURISDIÇÃO ÚNICA O que caracteriza o sistema é a predominância da jurisdição comum ou da especial, e não a exclusividade de qualquer delas, para o deslinde contencioso das questões afetas à Administração, por isso, não há que se falar em sistemas mistos (os que misturam os dois) já que é comum essa mistura. No Brasil, prevaleceu desde o limiar do período republicano o sistema de jurisdição única. Uma exceção foi o período iniciado em 1964 (EC 7/77) que introduziu o contencioso administrativo, que foi dispositivo inoperante. A Constituição vigente restabeleceu o controle judiciário de forma incontestável, em que pese sua convivência harmoniosa com colegiados administrativos, que, não tem a última palavra em termos decisórios. Nesse sistema, a última palavra é sempre do Judiciário, que é quem resolve os conflitos. Entretanto, é possível decisão no âmbito administrativo. Sistema inglês. Ex: Brasil. Jurisdição UNA.

10 II. ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA 1. ESTADO 1.1. Elementos do Estado. 1.2. Funções do Estado (típica e atípica) 2. GOVERNO – comando, direção. 3. ADMINISTRAÇÃO - estrutura física, máquina administrativa.

11 1. ESTADO Pessoa jurídica de D. Público, politicamente organizado e que obedece suas próprias leis. 1.1. Elementos(3): Povo, Território e Soberania (independência na ordem internacional e supremacia na ordem interna). Dallari enumera um quarto elemento, a finalidade (bem comum/bem estar social).

12 “O Estado, sob o prisma constitucional, é pessoa jurídica territorial soberana; na conceituação do nosso Código Civil, é pessoa jurídica de Direito Público Interno (art. 14, I), enfim, Estado é uma nação politicamente organizada, dotada de personalidade jurídica própria, sendo pessoa jurídica de direito público que contém elementos e três poderes. Como ente personalizado, o Estado tanto pode atuar no campo do Direito Público como no do Direito Privado, mantendo sempre sua única personalidade de Direito Público, pois a teoria da dupla personalidade do Estado acha-se definitivamente superada.” (Fernanda Marinela) Estado de Direito: é o Estado juridicamente organizado e obediente às suas próprias leis.

13 FUNÇÕES TÍPICAS 1.2. Funções (3): Legislativa, Judiciária e Executiva. Essas funções são públicas e podem ser típicas (principais, para a qual o poder foi criado) ou atípicas (secundárias)*. LEGISLATIVA: legislar (elaborar leis). Função abstrata; geral (erga omnes) e com poder de inovar o ordenamento jurídico (revogar o vigente e colocar nova regra). JURISDICIONAL: aplicar coativamente a lei. Função específica (concreta); indireta (depende de provocação); não inova o ordenamento jurídico; produz a imutabilidade jurídica (coisa julgada). EXECUTIVA: administrar. Função concreta; direta (não depende de provocação); não inova o ordenamento jurídico (exceto qdo edita MP); produz coisa julgada somente dentro da Administração (como o Judiciário pode revisar, não produz imutabilidade jurídica). Obs: QUARTA FUNÇÃO (POLÍTICA OU DE GOVERNO): declaração de guerra, celebração de paz, veto, etc (Celso A. B. de Mello).

14 III. REGIME JURÍDICO ADMINSTRATIVO Só se pode pensar em uma disciplina jurídica autônoma quando há um CONJUNTO SISTEMATIZADO DE NORMAS (PRINCÍPIOS E REGRAS)* QUE LHE DÃO IDENTIDADE, diferenciando-a das demais ramificações do Direito.

15 RJA, portanto, é o conjunto de normas que exorbita o Direito Privado e que estabelece sujeições e benefícios em face da Administração e daqueles com quem ela mantém vínculo jurídico.

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18 1. PRINCÍPIOS GERAIS DA ADMINISTRAÇÃO: 1.1. PRINCÍPIO DA SUPREMACIA DO INTERESSE PÚBLICO 1.2. PRINCÍPIO DA INDISPONIBILIDADE DO INTERESSE PÚBLICO 1.3. PRINCÍPIO DA CONTINUIDADE 1.4. PRINCÍPIO DA AUTOTUTELA 1.5. PRINCÍPIO DA ESPECIALIDADE 1.6. PRINCÍPIO DA PRESUNÇÃO DE LEGITIMIDADE

19 1.1. SUPREMACIA DO INTERESSE PÚBLICO Desigualdade entre o interesse público e o particular. O interesse não é o da máquina administrativa. É o PÚBLICO; COLETIVO. A supremacia não é do Administrador, é do INTERESSE PÚBLICO. Não está explícito na Constituição, embora dela decorra. Ex: Autoexecutoriedade dos atos administrativos (independe do Judiciário); Poder de Polícia (restringir e condicionar o exercício dos direitos em função do interesse público/ supremacia do Estado); Cláusula Exorbitante* (Lei 8.666/93); Intervenção na propriedade privada; Desapropriação. E os abusos? (ver Marçal Justen Filho)

20 1.2. INDISPONIBILIDADE DO INTERESSE PÚBLICO O administrador pode tudo, menos abrir mão do interesse público. Limite à supremacia. Exercer a atividade administrativa é um munus público (obrigação de bem-servir, de cuidar e proteger o interesse público). Ligação com o princípio da moralidade. Quando a AP não faz concurso público e contrata diretamente, por exemplo, está, em primeiro plano, abrindo mão deste princípio.

21 1.3. CONTINUIDADE O serviço público não pode ser interrompido; tem que ser prestado de forma ininterrupta. Direito de greve (art. 37, VIII da CF)* Suplência: quando um servidor está afastado. Substituição: quando um servidor fica doente. *OBS: Lei específica para o servidor exercer o direito de greve? Era lei complementar até a Emenda 19/98, agora é lei ordinária que deveria existir para regulamentar o direito de greve. Para a corrente majoritária, o direito de greve do servidor é uma norma de eficácia limitada (tenho o direito, mas não posso exercer enquanto não vier a lei regulamentadora). O STF, após a decisão paradigmática em 2007, nos Mandados de Injunção 670, 708 e 712, deu eficácia concretizadora de direito fundamental à tal norma. Só para lembrar: Eficácia Plena é norma constitucional de aplicabilidade imediata e sem dependência de regulamentação. Eficácia Contida é norma de aplicabilidade imediata, mas que pode ter possibilidade de ser restringida por outra norma constitucional, lei infraconstitucional ou conceitos amplos do EDD.

22 DEPOIS dos MI: Eficácia CONCRETIZADORA DE DIREITO FUNDAMENTAL "A jurisprudência que se formou no Supremo Tribunal Federal, a partir do julgamento do MI 107/DF, Rel. Min. MOREIRA ALVES (RTJ 133/11), fixou- se no sentido de proclamar que a finalidade, a ser alcançada pela via do mandado de injunção, resume-se à mera declaração, pelo Poder Judiciário, da ocorrência de omissão inconstitucional, a ser meramente comunicada ao órgão estatal inadimplente, para que este promova a integração normativa do dispositivo constitucional invocado como fundamento do direito titularizado pelo impetrante do “writ”. Esse entendimento restritivo não mais pode prevalecer, sob pena de se esterilizar a importantíssima função político-jurídica para a qual foi concebido, pelo constituinte, o mandado de injunção, que deve ser visto e qualificado como instrumento de concretização das cláusulas constitucionais frustradas, em sua eficácia, pela inaceitável omissão do Congresso Nacional, impedindo-se, desse modo, que se degrade a Constituição à inadmissível condição subalterna de um estatuto subordinado à vontade ordinária do legislador comum".

23 Assim, a norma relativa ao direito de greve deve ser assim interpretada agora: “Daí a importância da solução preconizada pelo eminente Ministro GILMAR MENDES, Relator da presente causa (MI 708/DF), cuja abordagem do tema ora em exame não só restitui ao mandado de injunção a sua real destinação constitucional, mas, em posição absolutamente coerente com essa visão, dá eficácia concretizadora ao direito de greve em favor dos servidores públicos civis. (...) em ordem a viabilizar, desde logo, nos termos, com as ressalvas e temperamentos preconizados por Sua Excelência, o exercício, pelos servidores públicos civis, do direito de greve, até que seja colmatada, pelo Congresso Nacional, a lacuna normativa decorrente da inconstitucional falta de edição da lei especial a que se refere o inciso VII do art. 37 da Constituição da República.” (Ministro Celso de Mello)

24 Outra questão polêmica: inviabiliza, ou não, o direito constitucional fundamental de greve dos servidores públicos (Art. 37, VII, c/c Art. 9° da Constituição da República) a autorização para que a Administração Pública, por decisão unilateral, efetue descontos dos dias parados na remuneração? A controvérsia está no STF em sede de repercussão geral - (RE n° 693456) - Fundação de Apoio à Escola Técnica Federal do Rio de Janeiro interpôs contra acórdão do Tribunal de Justiça do Estado do Rio de Janeiro (que determinou que a Fundação se abstivesse de efetuar qualquer desconto dos dias parados na remuneração dos seus servidores em decorrência de greve realizada entre março e maio do ano de 2006.)

25 Mais um caso de colisão de direitos fundamentais, em que os ministros citam o princípio hermenêutico-constitucional da Ponderação (Robert Alexy**): Direito constitucional a perceber a remuneração ao exercitar a greve x continuidade do serviço público Para o Relator, Ministro Dias Toffoli: ”a deflagração da greve por servidor público civil corresponde à suspensão do trabalho e, ainda que a greve não seja abusiva, como regra geral, a remuneração dos dias de paralisação não devem ser pagos;” (mesmo posicionamento do STJ) O Ministro Edson Fachin: “A adesão de servidor a movimento grevista não pode representar uma opção economicamente intolerante ao próprio grevista e ao núcleo familiar” (posicionamento contrário) O julgamento foi interrompido pelo pedido de vista do Ministro Luís Roberto Barroso. Para assistir: https://www.youtube.com/watch?v=ISOrlZfmM9I

26 1.4. AUTOTUTELA Permite que o Administrador revise seus próprios atos, anulando - Opera efeitos retroativo, “ex tunc”, como se nunca tivesse existido, exceto em relação a terceiros de boa-fé - os ilegais e revogando - seus efeitos são proativos, “ex nunc”, sendo válidas todas as situações atingidas antes da revogação - os inconvenientes e inoportunos. Se o ato administrativo não preenche os requisitos legais, ele não é legal. Instrumento para rever ato ilegal: Anulação ou Invalidação. Quando um ato não é conveniente também pode ser revisto. Daí é por Revogação. (Súmulas 346 e 473 STF). Entretanto, ato vinculado não é passível de revogação, pois não há análise de conveniência ou oportunidade. O artigo 54 da Lei 9784/99 preceitua o prazo decadencial de 5 anos para a Administração anular os atos administrativos de que decorram efeitos favoráveis para os destinatários, contados da data em que foram praticados.

27 1.5. ESPECIALIDADE Traz a idéia de descentralização administrativa, especialização. Administração Direta (entes): U, E, M e DF. Administração Indireta: autarquias, fundações públicas, empresas públicas, sociedade de economia mista. A Administração Indireta, portanto, é um conjunto de entidades responsáveis pelo exercício, em caráter descentralizado e especializado, de certa atividade administrativa, por outorga legal (Lei para criar, modificar e extinguir) de entidade estatal. Consiste, pois, na criação de pessoas jurídicas (algumas de direito público, outras privado), com personalidade jurídica própria, para exercer parcela de competência administrativa do ente político que a criou e com a qual não se confunde.

28 1.6. PRESUNÇÃO DE LEGITIMIDADE (LEI) Essa presunção é RELATIVA (IURIS TANTUM), ou seja, PODE SER AFASTADA ou CONTESTADA. O ônus da prova cabe a quem alega: o administrado. Execução imediata. Celeridade da Administração.

29 2. PRINCÍPIOS CONSTITUCIONAIS DO DIREITO ADMINISTRATIVO: 2.1. PRINCÍPIO DA LEGALIDADE 2.2. PRINCÍPIO DA IMPESSOALIDADE 2.3. PRINCÍPIO DA FINALIDADE 2.4. PRINCÍPIO DA MORALIDADE 2.5. PRINCÍPIO DA PUBLICIDADE 2.6. PRINCÍPIO DA EFICIÊNCIA 2.7. PRINCÍPIO DA ISONOMIA 2.8. PRINCÍPIO DA AMPLA DEFESA 2.9. PRINCÍPIO DO CONTRADITÓRIO 2.10. PRINCÍPIO DA RAZOABILIDADE 2.11. PRINCÍPIO DA PROPORCIONALIDADE 2.12. PRINCÍPIO DA MOTIVAÇÃO

30 2.1. LEGALIDADE CF/88: arts. 5º, 37 e 150 (explicita/) “Administrar é aplicar a lei de ofício.” (Seabra Rodrigues) Base para o Estado de Direito. O Administrador só pode fazer aquilo que a LEI autoriza e determina (critério da subordinação à lei).* Legalidade inclui todo o sistema normativo (leis infra e constitucionais).

31 2.2. IMPESSOALIDADE O Administrador não pode buscar interesse próprio, pessoal. Exige ausência de subjetividade. Sem discriminação, beneficiamentos, etc. Parecido com isonomia (tratar os iguais igualmente e os desiguais desigualmente)

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34 2.3. FINALIDADE Significa que o ato administrativo tem que obedecer o espírito da lei (vontade da lei). Está embutido no princípio da legalidade. Para Hely L. M. esse princípio foi substituído pelo da impessoalidade Para os modernos (Celso A. B. de Mello), esse é um princípio autônomo, que não decorre da impessoalidade.

35 2.4. MORALIDADE Novidade de 1988: princípio expresso. Conceito ainda vago, indeterminado, vai depender do juízo de valor do caso concreto. Mais do que obedecer a uma regra moral (moralidade comum), o Administrador precisa obedecer à BOA ADMINISTRAÇÃO (moralidade administrativa). Se ofende o princípio da moralidade, temos uma IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA (art. 37, par. 4º da CF).* Para o Judiciário, o que é imoral, é ilegal (conceito de legalidade no sentido amplo).

36 Imoralidade = Improbidade?

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38 2.5. PUBLICIDADE Dar conhecimento, ciência. Início de produção de efeitos (art. 61, par. Único da Lei 8.666/93). Todo o contrato administrativo tem que ser publicado para que tenha validade (a publicidade é condição de eficácia e não de validade). O contrato não publicado será válido, mas não terá efeitos. Um prazo só pode começar a contar a partir da ciência. Multas, por ex., 30 dias da notificação. A publicidade serve para que o administrado fiscalize e controle a Administração Pública.

39 2.6. EFICIÊNCIA Introduzido pela EC nº 19/98. A partir disso, o servidor público tem que ser eficiente na Avaliação Periódica. Para aquisição e queda da estabilidade (Avaliação de Desempenho – art. 41, par. 4º da CF) o requisito é a eficiência. Eficiência tem um conceito fluido, não sendo muito aplicado por isso. Mas, para o serviço público, significa a união da qualidade e quantidade (Brasil está longe) + meios e resultados (quando se gasta muito, mesmo que o resultado seja bom, não é significa eficiência).

40 2.7. ISONOMIA Tratar os iguais de forma igual e os desiguais de forma desigual, na medida de suas desigualdades. Ex: limite de idade em concurso público (SÚMULA 683 do STF) – É possível limite de idade, dependendo da complexidade do cargo. Administrar criando privilégios ofende à ISONOMIA primeiramente, mas também ofende à impessoalidade.

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42 2.8. AMPLA DEFESA 2.9. CONTRADITÓRIO O CONTRADITÓRIO significa dar conhecimento da existência do processo. É essencial para a constituição da bilateralidade do processo. AMPLA DEFESA: a) Saber de que está sendo acusado, conhecer o procedimento e a pena que será aplicada para exercer a ampla defesa. b) Uso de recursos administrativos. c) Garantia de informação (a Adm. tem que dar cópia do processo). d) Produção de provas e) Defesa técnica (não há a obrigação de advogado, mas se for imprescindível, a Adm. não pode impedir).

43 2.10. RAZOABILIDADE 2.11. PROPORCIONALIDADE Maioria da doutrina: proporcionalidade está incluída no conceito de razoabilidade. RAZOABILIDADE: o Adm. tem que agir de forma razoável, coerente, dentro do critério do homem médio (padrão), em que naquele circunstância todo mundo agiria da mesma forma (bom senso). PROPORCIONALIDADE: equilíbrio entre o benefício e o prejuízo (entre a medida aplicável e a necessidade para o caso).

44 2.12. MOTIVAÇÃO Motivo é requisito do ato administrativo e consiste no fato e no fundamento jurídico que leva à prática do ato. Respaldo do ato. Motivação traz a necessidade de demonstrar a coerência lógica entre o motivo, o resultado do ato e a lei. É a explicação, a fundamentação do ato. Tanto atos discricionários quanto vinculados tem que ser motivados. A doutrina entende que em atos vinculados, basta o dispositivo legal, já nos discricionários, a motivação é fundamental.

45 3. HERMENÊUTICA CONSTITUCIONAL DO DIREITO ADMINISTRATIVO Interpretação do D.A. conforme os princípios constitucionais. Outros pontos importantes são que: a) Atos administrativos têm presunção de legitimidade; b) Interesse público prevalece sobre o individual; c) Administração pode agir com discricionariedade, desde que observada a legalidade.