Família formal na perspectiva civil-constitucional

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1 Família formal na perspectiva civil-constitucional
O Casamento Família formal na perspectiva civil-constitucional

2 Casamento É uma das formas de constituir família pela união entre homem e mulher (distinção de sexos como traço distintivo da família formal já começa a ser relativizada). Antes de 1988: ótica institucionalista. Mais interessam as formalidades e prescrições legais do que a felicidade das pessoas. Na perspectiva atual o casamento tem que servir as pessoas. Casar “não é o objetivo central nem finalidade da pessoa humana. Casando ou não a pessoa receberá a proteção do ordenamento.”

3 Estrutura Jurídica do Casamento
Não está correlacionado à procriação. Não se casa para ter filhos e nem é preciso casar para ter filhos. Coma as técnicas de reprodução assistida também não se pode falar mais da necessidade de “perpetuação da espécie”.

4 Estrutura Jurídica do Casamento
Não é indissolúvel (226, § 6º CRFB) Não tem, no Brasil, concepção religiosa.

5 Caracterização e finalidade do Casamento
Caracterização: o que então caracteriza o casamento? “É uma das formas de regulamentação social da convivência entre pessoas que se entrelaçam pelo afeto”. (ver art CC) Finalidade: estabelecer comunhão de afetos. Um afeto especial, que é o afeto conjugal. Inaugura entidade familiar formal e solene.

6 Caracterização e finalidade do Casamento
No que pertine aos fins do casamento definições superadas apontavam como finalidade: a) a disciplina das relações sexuais (com o estabelecimento do dever de fidelidade, inclusive); b) a proteção da prole; c) mútua assistência. Tais definições restam superadas pelos motivos expostos anteriormente.

7 Traços distintivos do Casamento
É ato solene e complexo (há imposição de forma); Depende de livre manifestação de vontade (1514); É ato privativo de representante do Estado (juiz de casamento); Estabelece comunhão plena de vida, sendo tal união exclusiva (1511 c/c CC) É negócio jurídico puro, por não comportar termo ou condição. Tem estrutura monogâmica no Brasil. Está submetido a normas cogentes.

8 Natureza Jurídica do Casamento
Três teorias distintas: Concepção clássica ou contratualista (Pontes de Miranda; Silvio Rodrigues; Clóvis Beviláqua): casamento é um contrato de direito de família, que não se confunde com os demais negócios jurídicos mas onde predomina a vontade das partes; Concepção Institucionalista: casamento é uma instituição social, refletindo situação jurídica cujos parâmetros se acham pré estabelecidos pelo legislador (Ripert; De Page; Lafayette); Concepção Eclética ou Mista: casamento é ato complexo, sendo ao mesmo tempo contrato e instituição. É contrato especial de Direito de Família. Estão envolvidos não apenas interesses patrimoniais mas também morais e pessoais. (Carvalho Santos; Eduardo Espíndola).

9 Natureza Jurídica do Casamento
A tendência classificatória varia no tempo. Acompanhando o doutrinador português Camilo Barbosa podemos dizer que hoje “o casamento está contrato”, constatação feita pelo autor ante o art do CC Português e que também pode ser estendida ao atual direito brasileiro.

10 Inovações trazidas pelo CC/2002
a) art. 1512: gratuidade da celebração e, para os hipossuficientes, também da habilitação, registro e certidão; b) arts e 1516: regulamentação e facilitação do registro do casamento religioso – agora com prazo de 90 dias (e não mais de 30 dias como prescrevia o art. 67 da Lei 6.015/73);

11 Inovações trazidas pelo CC/2002
c) art. 1517: redução da idade núbia masculina para 16 anos; d) art. 1521: previsão somente dos impedimentos absolutos (que geram nulidade absoluta); e) art. 1550: tratamento dos impedimentos relativamente dirimentes do CC/1916 como causas de nulidade relativa; f) art. 1523: substituição dos antigos impedimentos impedientes ou meramente proibitivas pelas causas suspensivas;

12 Inovações trazidas pelo CC/2002
g) art. 1526: exigência da homologação da habilitação para o casamento pelo Juiz de Direito; h) art. 1542, § 3º: casamento por procuração mediante instrumento público com validade de 90 dias; i) arts e 1567: consolidação da igualdade dos cônjuges com o desaparecimento do pátrio poder e do chefe de família; j) oficialização do termo “sobrenome” e possibilidade de adoção do utilizado pelo outro por qualquer dos cônjuges;

13 Inovações trazidas pelo CC/2002
l) art. 1639, § 2º: admissibilidade da mutabilidade do regime de bens, em pedido motivado de ambos os cônjuges e mediante autorização judicial.

14 Criação do Casamento Civil
Decreto 181 de 24 de janeiro de (antes disso só havia o casamento religioso); Lei 379 de 16 de janeiro de 1937; Lei de 28 de maio de 1950); Lei de 1973 (celebração religiosa pode gerar efeitos civis); Constituição Federal de 1988: 226, § 2º; Código Civil de 2002: 1511 a 1582.

15 Causas Suspensivas – art. 1523
Tais causas tem natureza inibitória e não proibitiva. Não há proteção de interesse preponderantemente público, mas sim proteção do interesse preponderantemente privado de terceiras pessoas.

16 Causas Suspensivas – art. 1523
A violação das causas suspensivas, portanto, não gera invalidade (nulidade ou anulabilidade). GERA A IMPOSIÇÃO DO REGIME DA SEPARAÇÃO OBRIGATÓRIA DE BENS (mas a jurisprudência vem permitindo a partilha de bens adquiridos onerosamente durante o casamento). Eram, no CC/16, os impedimentos proibitivos, nome que se mostrava descabido porque não impediam o casamento e nem proibiam sua celebração.

17 Causas Suspensivas Visam a proteção patrimonial de terceiros e a perfilhação da prole.

18 Causas Suspensivas fundadas na confusão patrimonial
ART. 1523, INCISOS I E III O intuito é evitar “promiscuidade patrimonial” com novo casamento.

19 1523, I – Viúvo antes de realizar a partilha.
- Inciso I : viúvo. Interesse patrimonial da prole. Além disso os bens do cônjuge sobrevivente suportam hipoteca legal (1489, II) antes da partilha. Esta causa não incide se quem morreu não deixou filhos ou patrimônio a ser partilhado (pelas correntes majoritárias o pedido de dispensa pode ser feito na habilitação, não havendo necessidade de realização de inventário negativo).

20 1523, III – Separação e Divórcio sem prévia partilha de bens.
O CC/2002 consolidou o entendimento da súmula 197 do STJ. Demonstrado que inexiste prejuízo para o ex-cônjuge o juiz pode dispensar esta causa suspensiva.

21 Causa Suspensiva fundada na Confusão de Sangue (“turbatio sanguinis”)
Há aqui resguardo da presunção de paternidade (1597, I e II). Segundo Cristiano Chaves de Farias, restou neste inciso uma “velharia da lei”, já que o DNA é mais preciso e seria suficiente para afastar os inconvenientes. Demonstrada por algum modo a inexistência de gravidez, a causa pode ser afastada.

22 Causa suspensiva fundada em tutela ou curatela
1523, IV – Prejuízo patrimonial do incapaz é evitado. Cessa tal causa com o fim da curatela ou tutela ou com a prestação de contas em juízo.

23 Afastamento das causas suspensivas
1523, parágrafo único: O pedido de dispensa pode ser feito na habilitação ou em ação própria após o casamento. Pode ser feito também incidentalmente. O Ministério Público atua como fiscal da lei nestas hipóteses. Dispensada a causa os nubentes poderão escolher o regime de bens. Cessada a causa após o casamento poderá ocorrer a mudança de regime, nos termos do art , § 2º.

24 Deveres Decorrentes do Casamento
A quebra de tais deveres motivava a denominada “separação sanção” (1572, caput)

25 Deveres Decorrentes do Casamento
São deveres: Fidelidade recíproca: 1566, I. A infidelidade seria motivo de separação caso tornasse a convivência insuportável (1572, caput). Em razão da reforma do CP a expressão adultério, contudo, restou superada. infidelidade virtual: se não houvesse contato sexual importava em conduta desonrosa ( 1573,VI); infidelidade casta ou da seringa: esposa que fez inseminação heteróloga. Situação configurava injúria grave e conduta desonrosa (1573, III e VI).

26 Deveres Decorrentes do Casamento
b) Coabitação: 1566, II Domicílio será escolhido por ambos os cônjuges (1569). Observando-se a realidade social admite-se a coabitação fracionada (o mais relevante é o afeto). c) Mútua Assistência: 1566, III Aqui temos cláusula de conteúdo ético variável. De toda sorte, a mútua assistência engloba a assistência econômica (1568), moral e afetiva.

27 Deveres Decorrentes do Casamento
d) Sustento, guarda e educação dos filhos: 1566, IV A violação poderia ensejar a separação sanção. e) Respeito e consideração mútuos: 1566,V Aqui temos reflexo da boa-fé objetiva no casamento. f) Colaboração quanto à direção da sociedade conjugal: 1567, caput. Diarquia conjugal. Em caso de divergência vale o art. 1567, parágrafo único. Já em caso da falta de um dos cônjuges, aplica-se o art

28 Demais efeitos do casamento enumerados em artigos diversos
a) emancipação legal do incapaz: art. 5º, parágrafo único, inciso II. ( Maria Berenice discorda da emancipação precoce fundada no casamento). b) estabelecimento do parentesco por afinidade (1595); c) atribuição do estado de casado ( modificação que surte efeitos na relação com terceiros); d) presunção de paternidade: Conjugação de duas presunções: “pater is est quaem justas nupcias demonstrant (1597); “mater semper certa est”. Hoje a presunção é criticada ante a precisão científica do DNA. Cristiano Chaves de Farias e Maria Helena Diniz criticam a inaplicabilidade das presunções à união estável já que isso importaria em distinção entre as duas categorias de filhos.

29 Demais efeitos do casamento enumerados em artigos diversos
e) modificação do nome: 1565, § 1º. é facultativa. Ocorre na habilitação, mas pode ocorrer após o casamento, como já visto. Na opinião de Cristiano Chaves de Farias, “melhor seria não alterar”.

30 Invalidade do Casamento
A teoria das nulidades é estruturada na parte geral do Código Civil. Mas o casamento, por ser “sui generis”, é ato complexo que mereceu regras próprias (1548 e 1564). A parte geral é então subsidiária.

31 Invalidade do Casamento
De acordo com a doutrina tradicional, era possível se falar em: existência; Validade; Eficácia. - Em todos os casos os motivos que geram o comprometimento são anteriores à celebração.

32 Inexistência Problemas sérios quanto a teoria da inexistência na doutrina contemporânea. Casos anteriormente citados como situações de inexistência: A) casamento entre pessoas do mesmo sexo; B) ausência de vontade (ex.: coação absoluta); C) autoridade incompetente (Segundo Maria Berenice Dias só se aplica a regra do art para a incompetência em razão da matéria. Também não poderia ser aplicado aqui o art. 1561, relativo ao casamento putativo. Para Cristiano Chaves e Pablo Stolze, porém seria aplicável o art até para o celebrante sem competência para realizar o casamento).

33 Nulidade Absoluta As hipóteses de nulidade absoluta estão previstas no art. 1548: 1. Enfermo mental: aplica-se o art. 1550, IV aos transitoriamente incapazes ( a hipótese seria então de anulabilidade, conforme enunciado 332 do CJF). A interpretação do 1548, inciso I é restritiva.

34 Nulidade Absoluta II. Infringência de impedimento: 1548, II.
Consequências: Ação declaratória de nulidade absoluta. A ação é imprescritível (1549) e pode ser promovida por qualquer interessado ou pelo MP. O for competente é o do art. 100, I do CPC. A nulidade absoluta, nesta hipótese, não pode ser reconhecida de ofício. Os impedimentos só podem ser reconhecidos de ofício antes do casamento. Os efeitos da sentença são retroativos (1563), mas o art incorporou importe inovação em sua parte final. Trata- se de inovação que diz respeito a boa-fé objetiva e ao princípio da confiança.

35 Nulidade Relativa O rol do art é taxativo. Deixaram o rol as figuras anacrônicas do rapto (183, X do CC/16) e do defloramento ignorado da mulher (219, IV do CC/16). O prazo para requerer a declaração da anulabilidade é decadencial e a ação é constitutiva negativa.

36 Hipóteses de Nulidade Relativa
I. Casamento contraído por quem não completou idade mínima para casar: 1550, I (menor de 16 anos). Sendo celebrado sem suprimento judicial esse casamento é anulável, no prazo decadencial de 180 dias (1552). Esse prazo é contado (1560, § 1º): - ação proposta pelo próprio menor: a partir do momento em que o menor completar a idade núbil; - ação proposta por representante ou ascendente: data da celebração do casamento.

37 Hipóteses de Nulidade Relativa
(continuação do item I); Na hipótese de casamento de menor antes dos 16 anos o vício pode ser convalidado: em caso de gravidez (1551); na hipótese de ratificação pelo próprio menor após chegar aos 16 anos e contar com autorização dos pais ou suprimento judicial de tal autorização (1553); para os que entendem que o art está todo em vigor e para os que pregam a política do mínimo rigorismo, existiriam outras situações capazes de convalidar o casamento segundo apreciação razoável do julgador.

38 Hipóteses de Nulidade Relativa
II. Casamento contraído por menor já com idade núbil mas que se casa sem autorização dos pais ou suprimento judicial desta autorização: 1550, II. - Aplica-se a esta hipótese o art O prazo para requerer a decretação da anulabilidade é de 180 dias. Podem requerer a anulabilidade o próprio incapaz, seus assistentes e herdeiros.

39 Hipóteses de Nulidade Relativa
(continuação do item II); O prazo de 180 dias, nesta hipótese, conta- se: ação proposta pelo próprio menor: a partir dos 18 anos; ação proposta pelo representante legal: a partir do casamento; ação proposta pelo herdeiro: a partir do óbito do menor.

40 Hipóteses de Nulidade Relativa
(continuação do item II); O vício, na hipótese da casamento sem autorização dos pais/assistentes ou suprimento judicial de tal autorização é sanável se os assistentes estiveram presentes na celebração do casamento (1555, § 2º).

41 Hipóteses de Nulidade Relativa
III. Casamento celebrado sob coação: 1550, III e 1558). - A coação aqui abordada é a coação moral, existindo diferença clara entre o art. 155 do CC, que aborda a coação nos negócios comum e o art. 1558, que aborda o vício da coação no casamento. No artigo 1558 vê-se que não se configura a coação no caso de ameaça dirigida a terceiros (como se permite no art. 155) e que o prazo para requerer a anulação começa a correr da data do casamento (1560, IV) e não a partir da data em que cessar a coação.

42 Hipóteses de Nulidade Relativa
(continuação do item III); A ação anulatória, na hipótese de coação, é personalíssima do cônjuge prejudicado, que decai de tal direito no prazo de 4 anos (1560, IV). Ocorre contudo a convalidação do casamento na hipótese de coabitação por prazo razoável.

43 Hipóteses de Nulidade Relativa
IV. Casamento celebrado havendo erro essencial quanto a pessoa do outro cônjuge: 1550, III, 1556 e 1557. O rol das situações que caracterizariam o erro está no art Quanto ao inciso 1557, IV do CC chamamos atenção de que neste caso a doença é anterior ao casamento, não se confundindo com as hipóteses previstas nos artigos 1548, I ou 1572§ 2º.

44 Hipóteses de Nulidade Relativa
(continuação do item III): O prazo para requerer a decretação da anulabilidade é de 3 anos (1560, III)e a ação é personalíssima (1559). A coabitação convalida o casamento, exceto nas hipóteses dos incisos III e IV do art Na hipótese prevista no inciso II do art o legislador e a jurisprudência não exigem sentença penal transitada em julgado.

45 Hipóteses de Nulidade Relativa
V. Incapaz de consentir e manifestar de forma inequívoca a sua vontade: 1550, IV. Aqui o inciso refere-se a quem tem redução parcial de sua vontade (art. 4º, incisos II e III). A vontade existe, mas não é plena. A doutrina e a jurisprudência também incluem aqui, como já visto (enunciado 332 do CJF), as pessoas com incapacidade plena mas transitória. O pródigo pode casar validamente e se faz, casa, a princípio, sob o regime da comunhão parcial. Se quiser fazer pacto antenupcial: 1ª corrente (Carlos Roberto Gonçalves): precisaria de assistência, mas se não a obtivesse, só o pacto seria anulável (art. 171, I) no prazo de 4 anos (art. 178); 2º Corrente (Carvalho Santos – MAJORITÁRIA): não precisa de assistência porque o 1782 não o limitou neste sentido e deve ser interpretado restritivamente.

46 Hipóteses de Nulidade Relativa
VI. Casamento celebrado por procuração, havendo revogação do mandato: 1550, V. O prazo para anulação é de 180 dias, contados da celebração ( art. 1560, § 2º). A ação é personalíssima para o cônjuge prejudicado e poderá o casamento convalidar-se pela coabitação (1550, V). Na hipótese porém de invalidade do mandato, a situação é de nulidade do casamento, e não de sua anulabilidade.

47 CASAMENTO PUTATIVO Art. 1561 CC.
A ideia surge do fato de que, contrapondo-se a regra geral, o casamento nulo ou anulável pode produzir efeitos. A eficácia do casamento putativo se mantém para os filhos, e para o(s) cônjuge(s) de boa-fé. (PUTARE = IMAGINAR). O projeto 267/07 pretende incluir mais um parágrafo no art para favorecer ao coacto. E isto porque o coacto, supostamente por saber da coação, não poderia ser reconhecido como cônjuge de boa-fé. Mas atenção: para os que admitem o casamento inexistente, este não pode levar às consequências do casamento putativo.

48 Hipóteses de Nulidade Relativa
Casamento celebrado perante autoridade relativamente incompetente (ratione loci? Ver divergência): 1550, VI. O prazo para anulação é de 2 anos, contados da celebração. A legitimidade é de ambos os cônjuges. A doutrina e a jurisprudência estendem a legitimidade ao MP nesta hipótese.

49 Efeitos Patrimoniais do Casamento
São abordados após os efeitos pessoais previstos no artigo São sobretudo as regras acerca do regime de bens. (1639 à 1652). Regras referentes ao regime de bens. Pacto Antenupcial (1653 à 1657) Comunhão Universal Participação Final nos Aquestos (art à 1686) Comunhão Parcial (1658 à 1686) Separação de Bens (1687 à 1688) Não há mais o regime dotal (278 a 311 do CC 1916) Quatro regimes previstos

50 Efeitos Patrimoniais do Casamento
Conceito: É o conjunto de regras relacionadas com os interesses patrimoniais ou econômicos resultantes da Entidade Familiar.

51 Princípios Atinentes ao Regime de Bens
a) Autonomia Privada: Há plena liberdade de escolha, conforme artigo 1639, caput e enunciado 331 CJF. b) Indivisibilidade do Regime de Bens. Por isonomia, o que vale para um, vale para o outro( exceção 1512,§3º e 1561) c) Variedade de Regime de Bens: Existem diversos regimes, inclusive o supletivo (1640) Mutabilidade Justificada: 1639, § 2º . Ação de alteração de regime de bens – Jurisdição Voluntária – mudança não pode prejudicar terceiros que sejam credores e se houver alteração c/prejuízo é ineficaz em relação ao terceiro. (enunciado 113 do CJF) Obs: art do C.C. c/c 2035 STJ enunciado 260 CJF