Profa. Maria Tereza Leopardi Mello Instituto de Economia/UFRJ

Apresentação em tema: "Profa. Maria Tereza Leopardi Mello Instituto de Economia/UFRJ"— Transcrição da apresentação:

1 Profa. Maria Tereza Leopardi Mello Instituto de Economia/UFRJ
Introdução ao Direito Norma e ordenamento jurídicos. Direito público e direito privado Profa. Maria Tereza Leopardi Mello Instituto de Economia/UFRJ

2 1. O que é Direito. O que é norma jurídica. 2
1. O que é Direito? O que é norma jurídica? 2. O objeto da disciplina do direito - mundo real X mundo normativo 3. Premissas do raciocínio jurídico 4. O ordenamento jurídico – problemas das relações entre normas Unidade; 4.2. Coerência; 4.3. Completude 5. Direito público e direito privado Objetivo da aula: apresentar uma visão geral/panorâmica sobre o lado jurídico da regulação, o que implica abordar – principalmente – normas e princípios gerais de direito Administrativo. Antes, porém, é útil – em caráter introdutório – apresentar como se estrutura o modo de pensar típico do jurista: ajuda a entender porque certos tipos de problemas são colocados e/ou privilegiados pelas análises jurídicas... Um ponto chave: direito trata de/ tem foco sobre o mundo do dever ser – o mundo das normas –, diferentemente de outras disciplinas que tratam do mundo real , que buscam descrever/explicar e prever a realidade.

3 1. Direito e norma jurídica (1/5)
norma (em geral) –descreve aquilo que é normal; que é regra geral, habitualmente seguida. Se a norma, por diversas razões, é de fato seguida na maioria das vezes, pode-se contar com aquele comportamento prescrito por ela (é possível, pois, a previsão). OBS: - o cumprimento da norma revela que um indivíduo pertence a um grupo – espera-se dos membros desse grupo que se comportem em conformidade com suas regras empiricamente válidas. - os motivos pelos quais uma regra é observada podem ser vários: internos, interesses, temor de sanção externa etc. (há diversos tipos de regularidades da conduta); - há normas de diversas naturezas: normas morais, convencionais, jurídicas ...

4 1. Direito e norma jurídica (2/5)
(regularidades da conduta – cf Weber) USOS: probabilidade de regularidade de uma conduta, devido ao seu exercício de fato; o uso estará "condicionado pelo interesse" quando a probabilidade de ocorrer se deva ao fato de que os indivíduos orientam racionalmente sua ação com vistas a finalidades, por expectativas similares. COSTUMES: a conduta repetida, regular, é duradoura. O agente se atém ao costume voluntariamente - seja por comodidade, seja sem reflexão alguma. O costume é uma norma não garantida externamente. Usos - Muitas regularidades da ação econômica repousam apenas no fato de que o modo de atuar dos agentes corresponde da melhor maneira possível a seus interesses normais subjetivamente apreciados - os agentes orientam suas ações por essa opinião e por esses conhecimentos subjetivos. Por ex, as regularidades da formação de preços (v.p.24). As regularidades que surgem dessa forma são, às vezes, muito mais estáveis que as que ocorrem quando a conduta está orientada por deveres e normas tidos como obrigatórios; e podem produzir efeitos "análogos" aos que se pensa poder obter coercitivamente pela ordenação normativa. MTereza Leopardi Mello - IE/UFRJ

5 (regularidades da conduta – cf Weber) (3/5)
CONVENÇÃO: norma garantida externamente pela probabilidade de que uma conduta discordante enfrentará uma reprovação geral (ao menos relativa) dentro de determinado círculo de homens, num determinado meio; ... mas falta o aparato coativo institucionalizado. DIREITO: norma garantida externamente pela probabilidade de coação (física ou psíquica) exercida por um quadro de indivíduos (juízes, fiscais, funcionários administrativos etc.) instituídos com a missão de obrigar a observância da ordem e punir as transgressões. direito estatal - quando - e na medida em que - a garantia (a possibilidade de coação jurídica) se estabelece por meios coativos específicos dos órgãos da associação política: no caso de se apresentarem dt acontecimentos, poder-se-á contar c/ a probabilidade de que se produza uma atuação dos órgãos de coação.. B) Costumes – Processo de Racionalização - implica substituir a submissão ao costume (que geralmente não envolve nenhuma reflexão quanto à ação e suas finalidades) pela adaptação planejada a uma situação objetiva de interesses (não só os próprios como também os alheios) c) CONVENÇÃO: caso de legitimidade garantida externamente pela probabilidade de que uma conduta discordante enfrentará uma reprovação geral (ao menos relativa) dentro de determinado círculo de homens, um dt meio; mas falta o aparato coativo... (p.27 e 258) d) DIREITO: caso de legitimidade garantida externamente pela probabilidade de coação (física ou psíquica) exercida por um quadro de indivíduos (juízes, fiscais, funcionários administrativos, etc) instituídos com a missão de obrigar a observância da ordem e punir as transgressões. (p.27) s. caráter abstrato e genérico das normas jurídicas: separação entre o preceito jurídico e a decisão jurídica num caso concreto nem sempre estiveram separados como atualmente ocorre. (v.p.29) coação jurídica - a atividade do "órgão" institucionalmente encarregado da coação que impõe obediência à ordem jurídica enquanto tal, de modo puramente formal, simplesmente porque se pretende sua validade obrigatória (e não por razões de conveniência ou qq outra razão material) direito estatal (garantido pelo estado): quando - e na medida em que - a garantia (a possibilidade de coação jurídica) se estabelece por meios coativos específicos dos órgãos da associação política: nesse sentido, a norma jurídica significa que no caso de se apresentarem dt acontecimentos, poder-se-á contar c/ a probabilidade de que se produza uma atuação dos órgãos de coação... MTereza Leopardi Mello - IE/UFRJ

6 1. Direito e norma jurídica (4/5)
O que distingue uma norma como jurídica é a sanção institucionalizada, o que implica: i. que a garantia de cumprimento é dada externamente, com ameaça de sanção pelo descumprimento da norma; ii. que a sanção é aplicada por um corpo de pessoas instituído com a missão de fazer cumprir as normas No Estado Moderno, a produção normativa supõe um poder reconhecido para emanar normas: assim, as normas jurídicas também se distinguem por serem produzidas pelo órgão estatal que detém o monopólio da produção normativa (diferentemente das normas convencionais, cujo processo de produção é disperso, assim como o processo de aplicação de sanções). Pelo mesmo processo pelo qual o Estado passa a ter o monopólio do uso da força, passa a ter também o monopólio da produção normativa (i.e., de criar regras obrigatórias para todos, diferentemente de regulamentos parciais aos quais os indivíduos podem se submeter por livre vontade – igreja, e.g.) (obrigações aos cidadãos impostas por lei)

7 1. Direito e norma jurídica (5/5)
No Estado Moderno, consolida-se um processo de separação entre: - o momento em que a norma é criada, e - o momento em que essa norma é aplicada. Essa separação entre produção e aplicação das normas consolidou uma característica marcante no direito: a abstração – no sentido de serem sempre hipotéticas (não se dirigem a nenhuma situação em particular) e impessoais (não se dirigem a ninguém em particular). Essa separação cria condições de certeza jurídica – i.e., que permite às pessoas conhecerem antecipadamente as conseqüências jurídicas de seus atos – uma característica do direito racional importante para o desenvolvimento do capitalismo, segundo Weber.

8 (Direito formal-racional - Weber)
Generalidade das hipóteses: normas não se dirigem a um caso em particular; apenas descrevem hipóteses; (supõe separação entre o processo de produção do direito e o de sua aplicação). Impessoalidade: normas não se dirigem a ninguém em particular – direito ≠ privilégio; tem, pois, o sentido de imparcialidade, o que dá legitimidade ao sistema jurídico e à coação estatal. Cumprimento da norma deve seguir critérios rígidos e formais de aplicação: a formalidade dos procedimentos garantiria a impessoalidade da aplicação das normas. Diversos tipos de direito existiram ao longo da história, mas em alguns deles se desenvolveram e consolidaram certos atributos que se mostraram mais propícios ao desenvolvimento das relações econômicas de tipo capitalista MTereza Leopardi Mello - IE/UFRJ

9 2. O objeto da disciplina do Direito (1/4)
Processo de produção de normas: Quais são as normas de um dt ordenamento jurídico? como as normas “entram” no ordenamento jurídico; quais os requisitos para que uma norma seja qualificada de jurídica; Condições de VALIDADE; HIERARQUIA Processo de aplicação das normas para a solução de conflitos concretos; para implementação de políticas públicas. Interpretação (qual o sentido logicamente correto que deve corresponder a um enunciado normativo; COERÊNCIA entre normas de um mesmo ordenamento; COMPLETUDE do ordenamento (capacidade de dar respostas a todos os conflitos). As preocupações características da análise jurídica: os processos pelos quais as normas “entram” no sistema jurídico e são aplicadas – em outras palavras: por um lado, quais são as normas de um sistema; por outro, qual o sentido logicamente correto que deve corresponder ao enunciado verbal de uma norma, considerada em suas relações com outras normas do sistema. A formação tradicional de advogados é fortemente influenciada pela teoria kelseniana, que tenta identificar o Direito e o que é propriamente jurídico (o que é específico do Direito enquanto disciplina) separando-o de outras preocupações não jurídicas (embora com elas possa ter relações, mas relações interdisciplinares). O Direito, assim “purificado”, teria então o seu próprio método de análise.

10 2. O objeto da disciplina ...: aspectos do mundo real que não são considerados (2/4)
Processo de produção Processo de aplicação Análise do processo decisório que leva à criação de dt normas: Porque são feitas certas normas: interesses contemplados; legitimidade dos detentores do poder normativo, etc. Efeitos da aplicação das normas: - os destinatários se comportam cf. as normas? - suas finalidades são alcançadas? - há eficácia substantiva? A rigor, a visão kelseniana talvez não provocasse problemas nem distorções, desde que ficasse claro que o conhecimento daquilo que é “puramente jurídico” não é suficiente para entender uma dada realidade. Quadro – o que fica de fora: a) a análise do processo decisório que leva à criação de determinada norma (os interesses contemplados; a escolha das finalidades a serem buscadas pela norma; a representatividade dos tomadores de decisão; etc. – temas de economia, política, sociologia ...); b) a análise da eficácia (no sentido real/substantivo) da aplicação das normas (os destinatários efetivamente se comportam conforme a norma? suas finalidades foram alcançadas? etc.) – temas de sociologia do Direito, Análise Econômica do Direito... OBS: às vezes, as análises jurídicas têm dificuldade de tratar de aspectos “reais” e se limita a princípios e premissas ....

11 2. O objeto da disciplina ...: aspectos do mundo real que não são considerados (3/4)
Em suma, notem a especificidade do enfoque jurídico: uma ordem jurídica (um conjunto de preceitos que se apresentam como obrigatórios para a conduta) pode ser estudada (focada) juridicamente ou sociologicamente. Do ponto de vista jurídico, interessa o estudo daquilo que vale como direito: uma norma jurídica que se apresenta como uma formação verbal específica, dotada de um sentido normativo. O estudo do direito se interessa pelo sentido logicamente correto dos preceitos que se apresentam como uma ordem determinante da conduta, ordenando-os num sistema lógico sem contradições (= ordem jurídica; esfera do dever-ser). Do ponto de vista sociológico, a questão diz respeito ao que de fato acontece na sociedade em razão de existir uma probabilidade de que os homens considerem subjetivamente válida uma determinada ordem e orientem sua conduta por ela (validade empírica). (Weber, (Parte II, Capítulo I: La economia y los diversos órdenes, §1.)

12 2. O objeto da disciplina... (4/4)
Há espaço para integrar análise jurídica e econômica? Sim, desde que se considere a ordem jurídica no seu sentido sociológico (um conjunto de motivações da conduta humana real) Trata-se de saber se e como as normas jurídicas afetam os comportamentos de agentes econômicos: o direito (enunciado normativo + realidade da sua implementação) pode (ou não) constituir uma motivação para a conduta humana real.

13 3. Premissas (1/1) Legitimam a obrigatoriedade de obediência ao sistema jurídico por todos os cidadãos submetidos ao poder soberano, sem questionar seu conteúdo - o respeito às normas é um bem em si mesmo, e é isso que caracteriza a racionalidade formal Lei - produto da vontade geral - malgrado todos os problemas colocados pelo sistema representativo, refletiria uma decisão da maioria que, por definição, defini um objetivo de interesse geral/público (Rousseau: a vontade geral não erra...) Legislador racional (adequação de meios a fins) – e também onisciente e onipotente. Onisciente: porque sabe o que é melhor para o interesse público; “o legislador” tem conhecimento suficiente (informação ilimitada?) para poder identificar o que é realmente de interesse público. b) essa premissa embute, no fundo, uma outra: a de que “o legislador” é não apenas racional, racional: porque sabe também, qual o melhor meio para alcançar seus objetivos de interesse público; adequação de meios a fins. Q: é possível definir o que seja um interesse público? Q: é possível/desejável substituir o sistema democrático representativo? ele está em crise? - legislador racional; racionalidade ilimitada? (não se questiona se meios são adequados aos fins a que a lei se propõe) OBS: não se questiona porque se devem cumprir as normas

14 4. Relação entre normas de um ordenamento jurídico (1/4)
1. UNIDADE - construção escalonada do OJ: normas superiores estabelecem limites - formais e materiais - às inferiores, cuja observância é condição de validade. Respeito à hierarquia garante a unidade do OJ: entre a norma mais superior e a mais inferior há uma cadeia de comandos sucessivos. O sistema/ordenamento – problemas das relações entre normas ... Como as normas entram no OJ? a questão da unidade diz respeito a como são criadas as normas qualificadas de jurídicas: quais os requisitos para que se considerem válidas (e portanto, vigentes) uma determinada norma. Ou: para que se considere que uma determinada norma pertence ao ordenamento. Ordenamento Jurídico - composto de diversas normas feitas por diferentes fontes de poder normativo, com relações de hierarquia entre si. Temos, então: - normas de conduta; - normas de estrutura: regras a serem seguidas para criar novas normas As diferentes fontes de poder normativo estão em relação hierárquica – a inferior é limitada pelo superior; daí a idéia de uma construção escalonada do OJ: A norma inferior “executa” os comandos da sua superior (poder), ao mesmo tempo em que “produz” a norma inferior (poder), de modo que entre a mais inferior e a mais superior de todas possa ser traçado uma linha contínua de comandos ....(é o que garante a unidade) Quando se produzem novas normas, deve-se obedecer a limites formais e materiais: - formais: dizem respeito aos procedimentos a serem seguidos para a produção normativa; - materiais: conteúdo que pode ser regulado por determinada instância de poder. A obediência a tais limites é condição de validade das normas. Nesse sentido, o OJ regula a própria produção normativa. O respeito à hierarquia garante a unidade do ordenamento jurídico (pode-se ligar a norma mais inferior à mais superior, numa cadeia de comandos sucessivos). É por isso que toda análise jurídica constuma começar pelos fundamentos constitucionais ....

15 Hierarquia no sistema jurídico brasileiro (2/4)
Constituição; lei complementar; lei ordinária; medida provisória; decretos (do chefe do Executivo); atos normativos; resoluções; portarias; etc. (de autoridades outras que não o chefe do Executivo). OBS: decretos e demais atos normativos do Executivo não podem inovar a ordem jurídica – i.e., não podem criar novos direitos ou obrigações, apenas podem regulamentar o que está estabelecido em lei. Exemplos de limites: mp’s não podem versar sobre direito eleitoral; EC’s não podem abolir o direito de voto direto; Limites formais: quorum p/ aprovação, por exemplo...

16 Relação entre normas ... (3/4)
2. COERÊNCIA - as normas devem ser compatíveis; antinomias devem ser solucionadas por critérios conhecidos ex ante: - hierárquico; - cronológico; - especialidade. OBS: Condição para certeza jurídica. OJ deve ser sistemático, i. e., as diversas normas devem ser coerentes/compatíveis entre si; não se admitem antinomias (uma situação na qual uma norma não pode ser aplicada sem ferir uma outra norma do sistema). Critérios para solução de antinomias: a) hierárquico: prevalece a norma emanada de instância normativa superior; b) cronológico: norma posterior prevalece sobre a anterior; c) especialidade: norma específica prevalece sobre a mais geral. OBS: a existência de regras claras e não contraditórias é condição para certeza jurídica e estabilidade das relações sociais; logo, antinomias devem ser solucionadas.

17 Relação entre normas ... (4/4)
3. COMPLETUDE - todos os conflitos precisam de uma resposta judicial; não deve haver lacunas. Critérios para integração de lacunas: - analogia; - eqüidade; - princípios gerais de direito, etc. todos os conflitos devem poder ser resolvidos conforme a ordem jurídica; portanto, não deve haver lacunas no ordenamento. Nenhum conflito pode ser excluído da apreciação pelo Judiciário. Critérios para integração de lacunas: analogia; princípios gerais do Direito etc. OBS: todos os conflitos devem ser dirimidos na forma da lei, i. e., devem ter uma solução jurídica; portanto, lacunas eventualmente existentes devem ser preenchidas

18 5. Direito Público e Privado
5.1. Fundamentos da classificação ‘público X privado’: a grande dicotomia 5.2. Características do direito público e do direito privado 5.3. Os ramos do direito BOBBIO: A grande dicotomia: público/privado

19 5.1. Fundamentos da classificação ‘público X privado’: a grande dicotomia
DICOTOMIA: implica dividir um ‘universo’* em duas esferas sem intersecção: o que pertence a uma delas, necessariamente não pertence à outra: Não há nada que seja público e privado. todos os fenômenos são enquadráveis numa ou noutra: Não há nada que não seja público nem privado. as duas esferas se delimitam mutuamente: uma vai até onde a outra começa; aumento de uma faria diminuir a outra (e.g., se o Estado aumenta sua atuação, diminui o espaço do setor privado). assumem valoração oposta uma à outra. *No sentido de conjunto de objetos/elementos a serem estudados. Deve ser entendida como método (uma forma de análise, de abordagem) que classifica os objetos de estudo – relações sociais, normas jurídicas etc. – em dois campos opostos sem intersecção. Atribuem-se a cada uma das esferas características opostas e descontínuas.

20 5.1. Fundamentos da classificação ...
Dicotomias correspondentes” Público Privado interesses envolvidos coletivos individuais tipo de relação social predominante relações entre desiguais, marcada por relações de subordinação relações entre iguais, de coordenação (igualdade formal) comando e obediência (esfera política) relações econômicas (mercado)

21 5.1. Fundamentos da classificação ...
Dicotomias correspondentes... Público Privado tipo de regra vinculatória da conduta (fontes das obrigações; ou de onde e como surgem as obrigações lei - norma que obriga a todos submetidos ao poder soberano contrato: norma entre as partes que o estabelecem livremente (i.e., com automia da vontade). Sendo instrumento de coordenação entre iguais, em princípio, os contratos supõem a troca entre equivalentes.

22 5.1. Fundamentos ...: o uso axiológico da dicotomia
SUPREMACIA DO PÚBLICO: bem comum não é redutível à soma dos interesses individuais;. logo, os interesses privados devem estar condicionados e subordinados aos da coletividade. SUPREMACIA DO PRIVADO: direitos individuais devem ser invioláveis pelo poder político; (propriedade associada aos direitos à vida e à liberdade) - importância de se preservar uma esfera isenta de intervenção: concepção liberal do Estado c/ funções mínimas, que intervém nos limites da legalidade. - mercado se auto-regula da forma mais eficiente: os indivíduos, na busca de seus interesses "egoístas" provocam o bem comum.

23 5.1. Fundamentos ...: obs s/ o ‘primado do privado’
O primado do privado está na base de todas as teorias que tentaram explicar o surgimento (a criação) do Estado (uma entidade da esfera pública) por meio de um instrumento típico da esfera privada (o contrato), cuja função essencial é a de compor interesses de indivíduos. Todas as teorias contratualistas do Estado têm em comum a suposição que o indivíduo pré-existe ao Estado: é o indivíduo que cria o Estado para seu próprio bem, o que implica que ele – o criador - deve ter prevalência sobre sua criatura. O Primado do Privado

24 5.1. Fundamentos ...: obs s/ o ‘primado do privado’
O modelo contratualista (Jusnaturalista) parte da contraposição entre uma fase pré-estatal (estado de natureza) e a fase do Estado (estado civil), concebidas como categorias fundamentais para se compreender a história da civilização. Apesar das variações s/ a concepção de estado de natureza, o conteúdo dos contratos e a natureza do poder político, as teorias contratualistas apresentam alguns elementos comuns : 1. o estado de natureza é um estado não-político, constituído de indivíduos singulares; esse é o ponto de partida para analisar a origem do Estado; 2. há uma contraposição entre estado de natureza e estado político; este surge como antítese daquele (cujos defeitos pretende corrigir); 3. os indivíduos são livres e iguais entre si; no estado de natureza, portanto, há liberdade e igualdade; o indivíduo é, também, um ser independente de seu meio social, de seus laços culturais (ele toma decisões racionais, não influenciado pelos demais) 4. a passagem do estado de natureza para o estado civil ocorre por meio de convenções (contratos) – um ou mais atos voluntários e deliberados dos indivíduos; nesse sentido, o estado civil é um ente artificial, um produto da cultura e não da natureza; 5. a legitimação da sociedade política é determinada pelo consenso (entre indivíduos) obs: é um modelo não histórico; uma construção intelectual.

25 5.1. Fundamentos ...: obs s/ o ‘primado do privado’
A. Smith (um jusnaturalista) procurou explicar como pode emergir uma ordem numa sociedade individualista; como um processo produtivo movido por decisões individuais e autônomas - baseadas na busca do interesse próprio – poderia gerar ordem e benefícios sociais.... A explicação foi fundamentada naquilo que Smith identificou como sendo características naturais* dos homens: busca do auto interesse (o móvel das ações humanas) e propensão à troca, o que leva à divisão do trabalho e à interdependência dos indivíduos. * A idéia de “natural”é importantíssima na explicação: o processo econômico não é dirigido por um “planejador”, mas resulta da interação espontânea de muitos indivíduos; esse atributo – natural – é valorizado como condição de cientificidade no tratamento das relações sociais (que poderiam ser descritas e estudadas como a física e a biologia). O Primado do Privado 1. Economistas são herdeiros do “primado do privado”, desde sua “fundação” como disciplina autônoma: Obs: I A partir dessas duas características da natureza humana, Smith explica o mercado como um espaço de interação entre indivíduos, interação essa determinada pelo mecanismo de preços: preços refletem valor social atribuído a um bem e os custos sociais de sua produção. Portanto, decisões baseadas em preços consideram (ainda que não intencionalmente) C/B da sociedade... e maximizam bem estar social (de cada indivíduo). Economia de mercado promove bem estar social... Implicações normativas: .... Mercado auto-ajustável: pelo mecanismo de preços: Preço natural – depende dos custos de produção (salários, renda e lucro); - produtores (quantidades produzidas) respondem às alterações nos preços: se preços forem inferiores, diminui a oferta, preços subirão em seqüência; se preços forem superiores: oferta abundante (mediante concorrência) fará com que caiam... * portanto: o preço real pode eventualmente ser diferente do natural, mas é sistematicamente reconduzido ao nível deste último; o mecanismo pelo qual o preço de mercado tende a coincidir com o preço natural é a concorrência

26 5.1. Fundamentos ...: obs s/ o ‘primado do privado’
A partir dessas duas características da natureza humana (egoísmo e propensão à troca), Smith explica o mercado como um espaço de interação entre indivíduos, interação essa determinada pelo mecanismo de preços: Preços refletem valor social atribuído a um bem e os custos sociais de sua produção. Portanto, decisões baseadas em preços consideram (ainda que não intencionalmente) C/B da sociedade... e maximizam bem estar social (de cada indivíduo). Economia de mercado promove bem estar social... Implicações normativas: O Primado do Privado 1. Economistas são herdeiros do “primado do privado”, desde sua “fundação” como disciplina autônoma: Implicações normativas: Mercado auto-ajustável: pelo mecanismo de preços: Preço natural – depende dos custos de produção (salários, renda e lucro); - produtores (quantidades produzidas) respondem às alterações nos preços: se preços forem inferiores, diminui a oferta, preços subirão em seqüência; se preços forem superiores: oferta abundante (mediante concorrência) fará com que caiam... * portanto: o preço real pode eventualmente ser diferente do natural, mas é sistematicamente reconduzido ao nível deste último; o mecanismo pelo qual o preço de mercado tende a coincidir com o preço natural é a concorrência

27 5.1. Fundamentos ...: obs s/ o ‘primado do privado’
As mesmas idéias filosóficas que permeavam as discussões de Smith (particularmente a busca de explicações baseadas “na natureza das coisas”) tb influenciaram outras áreas do conhecimento, inclusive o Direito. V. explicação sobre o Direito Romano (Bobbio, A grande dicotomia, p. 21): Direito Romano (fundamentalmente, direito privado) é um direito positivo (histórico) que se espalha pela Europa com o Império Romano e perdura durante a idade média – glosadores, comentadores; pelo fato de sua duração passa a ser identificado como “universal” porque estaria fundado na “natureza das coisas” (mais especificamente, na natureza da razão humana). Daí a idéia de que existiriam regras fundadas na razão humana que, por isso, deveriam ser prescritas por todos os ordenamentos jurídicos positivos (Direito Natural) Descobrir quais são essas regras universais da conduta através do estudo da natureza do homem foi uma preocupação comum dos jusnaturalistas ... por exemplo: propriedade privada X poder soberano: Locke: respeito à propriedade é a regra básica de direito natural, presente mesmo no Estado de natureza: se é assim tão fundamental, deve ser respeitada a todo custo....

28 5.1. Fundamentos ...: obs s/ o ‘primado do privado’
Implicações Normativas: Separação (e até mesmo antagonismo) entre Estado X Mercado; Sociedade X Governo; Público X Privado ... Estado é tratado como um ente estranho à sociedade; Funções do Estado devem ser mínimas – manutenção da ordem (interna e externa), administração da Justiça, atuação em atividades de interesse público não atrativas à iniciativa privada. O mercado funciona promovendo o bem estar e eficiência. Só quando há falhas de mercado é que se justifica a intervenção do Estado. Intervenção do estado na economia, portanto, é sempre um ação do estado em área alheia (que lhe é – e deve-ser – estranha), que distorce o funcionamento do mecanismo de preços.

29 5.2. Características do direito público e do direito privado
proteção dos interesses de toda a sociedade (sociais, coletivos, públicos, e relacionados à organização do Estado). legalidade estrita proteção a interesses privados; princípios: - autonomia da vontade; - igualdade formal; - conceito de legalidade relacionado ao de liberdade: o que não é expressamente proibido, é permitido regula relações entre: - o Estado e as pessoas públicas, e - Estado e indivíduo (cidadão) ou - sociedade e indivíduo (este na condição de cidadão); regula relações entre os particulares (indivíduos), que podem dispor sobre seus próprios interesses, dentro de certos limites (interesses disponíveis) prevalência de normas imperativas prevalência de normas permissivas, embora existam princípios de ordem pública (não alteráveis por vontade das partes)

30 5.3. RAMOS DO DIREITO PRIVADO CIVIL
regula as relações entre particulares, incluindo as patrimoniais e pessoais: contratos, propriedade, casamento, sucessões, etc. COMERCIAL destaca-se do direito civil, com regras específicas aplicadas à área empresarial. Princípio básico: proteger/garantir a circulação e o crédito. Dele destacam sub-ramos como: direito bancário (regula sistema financeiro privado, as instituições financeiras, contratos bancários, etc.); direito industrial (proteção às diversas formas de propriedade intelectual); direito cambiário (disciplina dos títulos de crédito), etc.

31 5.3. RAMOS DO DIREITO PÚBLICO
Direito Constitucional normas básicas s/ organização do Estado e da Sociedade: estrutura e funcionamento do Estado; direitos individuais e políticos; direitos sociais; ordem econômica e ordem social. Direito administrativo normas sobre a organização do Estado no exercício de sua função administrativa/executiva (e não política) - serviços públicos, políticas em geral, etc. - quais são as entidades da Administração Pública; - regras específicas (regime jurídico-administrativo), cujos princípios orientadores se baseiam a legalidade estrita; - atos das entidades públicas.

32 receita e despesa do Estado:
FINANCEIRO receita e despesa do Estado: - normas sobre a gerência das finanças públicas, - forma de realização das receitas e despesas necessárias à execução das atividades estatais; - Lei orçamentária; TRIBUTÁRIO normas sobre arrecadação de receitas p/ manutenção do Estado e entidades públicas; - imposição, fiscalização e arrecadação de tributos, - poderes e competências do Estado em seus diversos níveis; - limites ao poder de tributar em rspeito a direitos dos contribuintes; ECONÔMICO instrumentos de atuação do Estado na esfera econômica (? apesar de regular relações da esfera privada);: Lei Antitruste; Defesa do Consumidor; Legislação do Capital Estrangeiro; etc;

33 PENAL caracteriza (tipifica) as condutas criminosas às quais se atribuem penas; princípios da legalidade estrita e da tipicidade; caráter individual da pena. PROCESSUAL regras da atividade jurisdicional: regula o processamento das ações no Judiciário, estabelecendo os diversos passos a seguir, as decisões e respectivos recursos, o funcionamento de diferentes instâncias e Tribunais, etc. Princípios: contraditório (ampla defesa, oportunidades iguais para as partes); Processual civil; processual penal; processual trabalhista

34 5.3. Direito público ou privado?
Trabalhis-ta (Direito Social) surge como especialização do Direito Civil (contrato de locação de serviço) destinada a regular as relações de trabalho subordinado, e se conforma a partir de normas de tutela ao trabalhador (parte mais fraca na relação contratual) e de disciplinamento de suas entidades representativas (sindicatos). presença marcante de princípios de ordem pública, que se sobrepõem à vontade das partes; com o tempo, passa a incluir normas sobre Seguridade Social (saúde, previdência e assistência). Agrário relações jurídicas relativas à atividade agrícola, particularmente as de posse e uso da terra rural, e as especificidades das relações de trabalho no campo. princípio da função social da propriedade aspecto público: limites impostos ao livre uso e fruição do direito de propriedade da terra; aspecto privado: as relações se dão entre particulares.

35 Bibliografia Bobbio, N. (1989). Teoria do Ordenamento Jurídico
Bibliografia Bobbio, N. (1989). Teoria do Ordenamento Jurídico. São Paulo, Polis; Brasília, Ed. UNB. ______, N. (2005). Teoria da Norma Jurídica. São Paulo, EDIPRO, 3ª ed.. ______, N. (1995). O Positivismo Jurídico. São Paulo, Ed. Icone (cap. V). ______, N. (1987). Estado, Governo, Sociedade. Rio de Janeiro, Paz&Terra. (Cap. I) MELLO, MTL (2006). Direito e Economia: perspectivas da interdisciplinaridade. (mimeo, 12 p.) MELLO, M.T.L. (2006). Direito e Economia – perspectivas da interdisciplinaridade. (mimeo, 12 p.) BOBBIO, N. (2005). Teoria da Norma Jurídica. Bauru-São Paulo, EDIPRO (3ª Edição). (Caps. I e II) BOBBIO, N. (1995). O Positivismo Jurídico. São Paulo, Ed. Ícone. (Cap. V – A teoria do Ordenamento Jurídico). BOBBIO, N.(1987). Estado, Governo, Sociedade. Rio de Janeiro, Paz&Terra. (Cap. I)