- Com o novo CPC o Juiz do Trabalho passa a ter maior liberdade para distribuir e inverter o Ônus da Prova? José Affonso Dallegrave Neto Curitiba, 6/11/15.

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1 - Com o novo CPC o Juiz do Trabalho passa a ter maior liberdade para distribuir e inverter o Ônus da Prova? José Affonso Dallegrave Neto Curitiba, 6/11/15

2 Novo CPC – Lei 13105 de 16/03/15 Art. 15, CPC: Na ausência de normas que regulem processos eleitorais, trabalhistas ou administrativos, as disposições deste Código lhes serão aplicadas supletiva e subsidiariamente. Art. 769 da CLT: Nos casos omissos, o direito processual comum será fonte subsidiária do direito processual do trabalho, exceto naquilo em que for incompatível com as normas deste Título. -em caso de lacuna: CLT: o direito processual comum é fonte subsidiária, exceto quando incompatível com as normas da CLT CPC: o novo CPC é fonte subsidiária e supletiva

3 O art. 15 do CPC/15 revogou o art. 769 da CLT? - Diferença entre fonte subsidiária e supletiva: Dep. Efraim Filho:  “aplicação subsidiária visa ao preenchimento de lacuna (lacuna total normativa);  aplicação supletiva, à complementação normativa” (lacuna parcial: axiológica ou ontológica)”. Ex: art. 447 do CPC x art. 829 da CLT: “A testemunha que for parente até o 3º grau civil, amigo íntimo ou inimigo de qualquer das partes, não prestará compromisso, e seu depoimento valerá como simples informação.”

4 Dilemas das omissões parciais da CLT: 1)Verificar se a omissão está (ou não) incompleta e requer integração Art. 818, CLT: A prova das alegações incumbe à parte que as fizer. Art. 373, CPC: O ônus da prova incumbe: I - ao autor, quanto ao fato constitutivo de seu direito; II - ao réu, quanto à existência de fato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito do autor.

5 2) Verificar se é omissão ou silêncio eloquente Art. 229 CPC (ex 191, CPC/73) : Os litisconsortes que tiverem diferentes procuradores, de escritórios de advocacia distintos, terão prazos contados em dobro para todas as suas manifestações, em qualquer juízo ou tribunal, independentemente de requerimento. (...) § 2 o Não se aplica o disposto no caput aos processos em autos eletrônicos. OJ 310 do TST: LITISCONSORTES. PROCURADORES DISTINTOS. PRAZO EM DOBRO. ART. 191 DO CPC. INAPLICÁVEL AO PROCESSO DO TRABALHO. - a nova contagem dos prazos aplica-se ao processo do trabalho? -art. 775, CLT “ são contínuos ” x -art. 219, CPC: “ computar-se-ão somente os úteis ”

6 Poder de direção do juiz no processo. Correntes: a)Liberal: a atividade judicial é apenas supletiva; b)Publicista: protagonismo democrático do juiz; proativo, sobretudo nas lides com partes hipossuficientes (art. 765, CLT); Art. 6º, CPC/15: todos os sujeitos do processo devem cooperar entre si.. “o juiz tem deveres de esclarecimento, de diálogo, de prevenção e de auxílio para com os litigantes.” Marinoni e Arenhart c) Ativista judicial: protagonismo acentuado e autoritário do juiz no ritualismo processual; * vídeos:

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9 Princípio do (livre) convencimento motivado do julgador? Art. 371, CPC/15 - O juiz apreciará (livremente) a prova constante dos autos, independentemente do sujeito que a tiver promovido, e indicará na decisão as razões da formação de seu convencimento. * art. 131, CPC/73: o juiz apreciará livremente a prova... -Caiu o solipsismo do julgador? O juiz, para atender à exigência de fundamentação do art. 93, IX, da C.F., não está obrigado a responder a todas as alegações suscitadas pelas partes, mas tão- somente àquelas que julgar necessárias para fundamentar sua decisão.” (STF - AI 417.161-AgR, Rel. Min. Carlos Velloso, 2ª. T., DJ 21.3.2003).

10 Art. 489, § 1 o, CPC/15: Não se considera fundamentada qualquer decisão judicial, seja ela interlocutória, sentença ou acórdão, que: IV - não enfrentar todos os argumentos deduzidos no processo capazes de, em tese, infirmar a conclusão adotada pelo julgador; -o iura novit curia foi revogado? (o juiz conhece a lei e cabe a ele adequá-la) * Contraditório material > formal

11 A prova no processo do trabalho à luz do novo CPC Art. 369. As partes têm o direito de empregar todos os meios legais, bem como os moralmente legítimos, ainda que não especificados neste Código, para provar a verdade dos fatos em que se funda o pedido ou a defesa e influir eficazmente na convicção do juiz. -prova = direito fundamental de comprovar os fatos alegados -decorre do contraditório e da ampla defesa: Art. 5º, LV, CF: aos litigantes, em processo judicial ou administrativo, e aos acusados em geral são assegurados o contraditório e ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes ;

12 - A produção da prova independe de requerimento: Art. 852-H, CLT: Todas as provas serão produzidas na audiência de instrução e julgamento, ainda que não requeridas previamente. -pelo due process of law (art. 5º, LIV, CF), todos que participam do processo tem direito à produção da prova; - necessidade e adequação da prova, sempre que houver: (a) controvérsia, (b) pertinência e (c) relevância; * indeferimento das perguntas (i4)

13 A prova é um dever ou um ônus? - há quem defenda que se tornou um dever da parte; Art. 6º: Todos os sujeitos do processo devem cooperar entre si para que se obtenha, em tempo razoável, decisão de mérito justa e efetiva. * a prova como ônus: (encargo cuja inobservância pode colocar a parte em situação de desvantagem) Art. 371. O juiz apreciará a prova constante dos autos, independentemente do sujeito que a tiver promovido, e indicará na decisão as razões da formação de seu convencimento.

14 Amplo poder de instrução do julgador: Art. 370. Caberá ao juiz, de ofício ou a requerimento da parte, determinar as provas necessárias ao julgamento do mérito. Parágrafo único. O juiz indeferirá, em decisão fundamentada, as diligências inúteis ou meramente protelatórias. Distribuição estática: Art. 373. O ônus da prova incumbe: I - ao autor, quanto ao fato constitutivo de seu direito; II - ao réu, quanto à existência de fato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito do autor.

15 Distribuição dinâmica: § 1 o Nos casos previstos em lei ou diante de peculiaridades da causa relacionadas à impossibilidade ou à excessiva dificuldade de cumprir o encargo nos termos do caput ou à maior facilidade de obtenção da prova do fato contrário, poderá o juiz atribuir o ônus da prova de modo diverso, desde que o faça por decisão fundamentada, caso em que deverá dar à parte a oportunidade de se desincumbir do ônus que lhe foi atribuído. § 2 o A decisão prevista no § 1 o deste artigo não pode gerar situação em que a desincumbência do encargo pela parte seja impossível ou excessivamente difícil. § 3 o A distribuição diversa do ônus da prova também pode ocorrer por convenção das partes, salvo quando: I - recair sobre direito indisponível da parte; II - tornar excessivamente difícil a uma parte o exercício do direito.

16 Critérios para distribuição do ônus de forma diversa: a) casuístico: de acordo com a maior facilidade ou dificuldade da prova (§ 1 o ) b) por convenção das partes (quando possível) (§ 3 o ). Ex: licença prêmio mediante matrícula em Pós) c) sempre de modo a atender a paridade de armas das partes e a coibir a prova diabólica (§ 2 o e § 3 o, II e art. 7º: assegurado às partes paridade de tratamento ) *Ao comentar o art. 7º, Marinoni e Arenhardt: “o direito à igualdade processual – formal e material – é o suporte do direito à paridade de armas no processo civil”

17 Critérios para inversão do ônus da prova: a) presunções relativas – S. 212, TST; Súmula nº 338 do TST: I - É ônus do empregador que conta com + de 10 empregados o registro da jornada de trabalho na forma do art. 74, § 2º, da CLT. A não-apresentação injustificada dos controles de freqüência gera presunção relativa de veracidade da jornada de trabalho, a qual pode ser elidida por prova em contrário. (...) III - Os cartões de ponto que demonstram horários de entrada e saída uniformes são inválidos como meio de prova, invertendo-se o ônus da prova, relativo às horas extras, que passa a ser do empregador, prevalecendo a jornada da inicial se dele não se desincumbir.

18 b) a critério do juiz em caso de alegação verossímil ou hipossuficiência da parte vulnerável (analogia ao art.6, VIII, CDC) -A inversão do ônus é uma faculdade ou um poder-dever do juiz? Bebber: “não é lícito ao juiz dizer que há verossimilhança ou que reconhece a hipossuficiência, mas que, mesmo assim, não irá inverter o ônus da prova”

19 Qual momento o juiz deve fixar o ônus da prova? -regras de procedimento > regras de julgamento (non liquet) Art. 357, CPC: (...) deverá o juiz, em decisão de saneamento e de organização do processo: III - definir a distribuição do ônus da prova, observado o art. 373; § 3 o - Se a causa apresentar complexidade em matéria de fato ou de direito, deverá o juiz designar audiência para que o saneamento seja feito em cooperação com as partes, oportunidade em que o juiz, se for o caso, convidará as partes a integrar ou esclarecer suas alegações.

20 Conclusões do novo CPC: - amplia o conceito de contraditório: Art. 10: O juiz não pode decidir, em grau algum de jurisdição, com base em fundamento a respeito do qual não se tenha dado às partes oportunidade de se manifestar, ainda que se trate de matéria sobre a qual deva decidir de ofício. contraditório material - elimina a figura do “super-juiz” (que julga só pela consciência) -confere maior poder ao juiz para inverter e melhor distribuir o ônus da prova em casos peculiares; - Importância do tema para o processo do trabalho:

21 -Fonte: www.dallegrave.com.br Aulas e Palestraswww.dallegrave.com.br