INCIDÊNCIA DO ISS SOBRE ATIVIDADE DE FRANQUIA CONCEITO DE SERVIÇO DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL E DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA.

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1 INCIDÊNCIA DO ISS SOBRE ATIVIDADE DE FRANQUIA CONCEITO DE SERVIÇO DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL E DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA

2 Item 17.08 Franquia (franchising) da Lista de Serviços anexa à LC 116/03 ATIVIDADE DE FRANQUIA

3 STF – serviço tributável pelo ISS corresponde à prestação de serviço tipificada pelo Código Civil Brasileiro; comporta obrigação de fazer STJ – lista de serviços que tem caráter taxativo, mas cada item comporta interpretação abrangente (vedada analogia) + interpretação do STF SERVIÇO SUJEITO AO ISS

4 LEI 8.955/94 “ Art. 2º Franquia empresarial é o sistema pelo qual um franqueador cede ao franqueado o direito de uso de marca ou patente, associado ao direito de distribuição exclusiva ou semi-exclusiva de produtos ou serviços e, eventualmente, também ao direito de uso de tecnologia de implantação e administração de negócio ou sistema operacional desenvolvidos ou detidos pelo franqueador, mediante remuneração direta ou indireta, sem que, no entanto, fique caracterizado vínculo empregatício.”

5 “ contrato pelo qual o detentor de um nome ou marca, de uma idéia, de um método ou tecnologia, segredo ou processo, proprietário ou fabricante de um certo produto ou equipamento, mais know-how a ele relacionado (franqueador) outorga a alguém dele jurídica e economicamente independente (franqueado), licença para explorar esse nome ou marca, em conexão com tal idéia, processo, método, tecnologia, produto e/ou equipamento”

6 O referido contrato é formado pelos seguintes elementos: distribuição, colaboração recíproca, preço, concessão de autorizações e licenças, independência, métodos e assistência técnica permanente, exclusividade e contrato mercantil (Adalberto Simão Filho, "Franchising', SP, 3ª ed. Atlas, 1988, pp. 33⁄35).

7 - distribuição de produtos (ou serviços); - “prestação de serviços” de organização empresarial; - transferência de know-how; - licença de uso de marca. CARACTERÍSTICAS ESSENCIAIS DO CONTRATO DE FRANQUIA

8 DISTRIBUIDOR: concessionário conserva individuação jurídica mercadológica. Age com sua firma ou denominação social em seu próprio nome e é identificado por ela. FRANQUEADO: conserva sua individualidade jurídica, mas não mantém individuação mercadológica. Para o consumidor é como se o próprio franqueador que estivesse comerciando. CONCESSÃO OU DISTRIBUIÇÃO COMERCIAL

9 Organização empresarial: - engineering (franqueador define, projeta ou executa o layout do estabelecimento); - management (treinamento inclusive sobre estruturação da administração do negócio); - marketing (técnicas e colocação dos produtos no mercado, publicidade, promoções etc.) “PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS”

10 TRANSFERÊNCIA DE KNOW HOW Transmissão de informações, conhecimentos técnicos, experiências, práticas e outros elementos do processo de fabricação ou da prestação de serviços. Métodos bem-sucedidos do desenvolvimento da atividade. “REGRAS DE IMPLANTAÇÃO, OPERAÇÃO E ADMINISTRAÇÃO DO NEGÓCIO, QUE VISAM À HOMOGEINIZAÇÃO DA REDE.”

11 LICENÇA DE USO DE MARCA “O grande patrimônio de uma empresa é a sua marca, cuja personalidade ganha força com o passar do tempo, pela atuação, filosofia e política de negócios.” (Armando Sant’anna) Marca = garantia de qualidade para o consumidor; “garantia” de comercialização do produto ou serviço para o franqueado.

12 PRECEDENTES JURISPRUDENCIAIS EMENTA: DIREITO CONSTITUCIONAL - DIREITO TRIBUTÁRIO - MANDADO DE SEGURANÇA PREVENTIVO - ISSQN - INICIDÊNCIA SOBRE ROYALTIES DECORRENTES DE CONTRATO DE FRANQUIA - ARTIGO 1º. DA LEI COMPLEMENTAR 116/03 - POSSIBILIDADE - DECLARAÇÃO DE INCOMPETÊNCIA DO MUNICÍPIO PARA EXIGIR O TRIBUTO - AUSÊNCIA DE PROVA DE QUE O SERVIÇO SERÁ PRESTADO EM OUTRA LOCALIDADE. O contrato de franquia envolve a cessão da marca e a prestação de serviços ao franqueado. Por outro lado, o artigo 1º. da lei complementar 116/03 prevê a possibilidade de incidência do ISSQN, ainda que a atividade preponderante do prestador não seja a prestação de serviço. Assim, resta inequívoca a possibilidade de incidência do imposto sobre os royalties decorrentes de contrato de franquia. Não há como declarar a incompetência do Município de Belo Horizonte para exigir o ISSQN sobre a franquia, quando não há comprovação de que os serviços a serem prestados pelo franqueador ocorrerão em outra localidade. APELAÇÃO CÍVEL N° 1.0024.04.313074-9/003 - COMARCA DE BELO HORIZONTE -

13 Na verdade, o que se verifica é que, nos contratos de franquia, o franqueador cede sua marca ao franqueado e presta todos os serviços necessários à boa implantação da marca, tais como organização e métodos de venda ou padronização de materiais. Assim, embora não seja possível definir a preponderância do serviço propriamente dito sobre a cessão da marca, não resta dúvida de que há prestação de serviços por parte do franqueador a seu franqueado. Tanto é assim que no contrato de franquia juntado pela apelante às fls. 57/69 constata-se a referência a diversos serviços prestados pela franqueadora, tais como treinamento teórico e prático ao franqueado (fl. 57) e a seus funcionários (fl. 61 - cláusula 14) e orientação acerca de práticas e políticas comerciais (fl. 58 - cláusula 1ª.). Sendo inequívoco que há prestação de serviços entre franqueador e franqueado, resta perquirir acerca da possibilidade da incidência do ISSQN sobre tais serviços. O artigo 1º. da lei complementar 116/01 dispõe: "O Imposto Sobre Serviços de Qualquer Natureza, de competência dos Municípios e do Distrito Federal, tem como fato gerador a prestação de serviços constantes da lista anexa, ainda que esses não se constituam como atividade preponderante do prestador" (grifei). É verdade que, anteriormente à edição da citada lei complementar, o Superior Tribunal de Justiça firmou entendimento de não ser admitida a incidência do ISSQN na franquia, tendo em vista o conjunto de atividades que a envolve, a impossibilidade de se dar preponderância à prestação de serviços em face da cessão de marca, com a transfiguração do respectivo contrato em ajuste de prestação de serviços (Confira-se AGA nº. 581593/MG, Relator Ministro José Delgado. DJ 03/11/2004). Porém, tal questão foi superada com a edição da lei complementar, não restando dúvida acerca da possibilidade da incidência tributária, uma vez que o artigo 1º. dispensa expressamente a preponderância da prestação de serviços, como atividade do prestador, para a caracterização do fato gerador do ISSQN. Não há, portanto, violação das regras previstas nos artigos 154, I, e 156, III, da Constituição Federal, porque houve prestação de serviços tributáveis por meio do ISSQN.

14 PRECEDENTES JURISPRUDENCIAIS REsp 403799 / MG RECURSO ESPECIAL - CONTRATO DE FRANCHISING - NÃO INCIDÊNCIA DE ISS - PRECEDENTES. "O contrato de franquia não se confunde com nenhum outro contrato, porquanto possui delineamentos próprios que lhe concederam autonomia. Ainda que híbrido, não pode ser configurado como a fusão de vários contratos específicos" (voto-vista proferido por este signatário no julgamento do REsp 189.225/RJ, in DJ de 03.06.2002). Dessa forma, o contrato de franquia não pode ser qualificado como uma espécie de contrato de locação de bem móveis, consoante entendeu a Corte de origem, pois que configura um contrato complexo, autônomo e não subordinado a nenhuma outra figura contratual. Assim, "em obediência ao princípio tributário que proíbe a determinação de qualquer tipo de fato gerador sem apoio em lei, não incide o ISS sobre as atividades específicas do contrato de franquia" (REsp 189.255/RJ, Rel. Min. Peçanha Martins, DJ de 03.06.2002). Recurso especial provido. DJ 26/04/04.

15 REsp 1066071 / SP (DJ 20/08/2.008) TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ESPECIAL. CONTRATOS DE FRANQUIA. INCIDÊNCIA DO ISS. IMPOSSIBILIDADE. 1. "Esta Corte Superior já assentou o entendimento de que não incide o ISS em contrato de franquia, visto não se tratar de simples prestação de serviço, ao revés, cuida-se de contrato de natureza complexa, que não consta do rol das atividades especificadas pela Lei n.º 8.955/94. Precedentes: REsp nº 403.799/MG, Rel. Min. FRANCIULLI NETTO, DJ de 26/04/2004; REsp nº 189.225/RJ, Rel. Min. FRANCISCO PEÇANHA MARTINS, DJ de 03/06/2002 e REsp nº 222.246/MG, Rel. Min. JOSÉ DELGADO, DJ de 04/09/2000" (AgRg no REsp 235.282/MG, 1ª T., Min. Francisco Falcão, DJ de 03.11.2004). 2. 2. Recurso especial a que se nega provimento.

16 REsp 885530 / RJ (DJ 28/08/2.008) PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ESPECIAL. TRIBUTÁRIO. ISS. FRANQUIA (FRANCHISING). NATUREZA JURÍDICA HÍBRIDA (PLEXO INDISSOCIÁVEL DE OBRIGAÇÕES DE DAR, DE FAZER E DE NÃO FAZER). PRESTAÇÃO DE SERVIÇO. CONCEITO PRESSUPOSTO PELA CONSTITUIÇÃO FEDERAL DE 1988. AMPLIAÇÃO DO CONCEITO QUE EXTRAVASA O ÂMBITO DA VIOLAÇÃO DA LEGISLAÇÃO INFRACONSTITUCIONAL PARA INFIRMAR A PRÓPRIA COMPETÊNCIA TRIBUTÁRIA CONSTITUCIONAL. INCOMPETÊNCIA DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA. NÃO CONHECIMENTO DO RECURSO ESPECIAL. 1.O ISS na sua configuração constitucional incide sobre uma prestação de serviço, cujo conceito pressuposto pela Carta Magna eclipsa ad substantia obligatio in faciendo, inconfundível com a denominada obrigação de dar. 2.2. Outrossim, a Constituição utiliza os conceitos de direito no seu sentido próprio, com que implícita a norma do artigo 110, do CTN, que interdita a alteração da categorização dos institutos. 3.3. Consectariamente, qualificar como serviço a atividade que não ostenta essa categoria jurídica implica em violação bifronte ao preceito constitucional, porquanto o texto maior a utiliza não só no sentido próprio, como também o faz para o fim de repartição tributária-constitucional (RE 116121/SP). (...)

17 11. Os Itens 10 e 17, da Lista de Serviços anexa à Lei Complementar 116/2003, elencam, como serviços tributáveis pelo ISS, o agenciamento, corretagem ou intermediação de contratos de leasing, de franchising e de factoring (Subitem 10.04), bem como a franquia (Subitem 17.08). 12. A mera inserção da operação de franquia no rol de serviços constantes da lista anexa à Lei Complementar 116/2003 não possui o condão de transmudar a natureza jurídica complexa do instituto, composto por um plexo indissociável de obrigações de dar, de fazer e de não fazer. 13. Destarte, revela-se inarredável que a operação de franquia não constitui prestação de serviço (obrigação de fazer), escapando, portanto, da esfera da tributação do ISS pelos municípios.