Palestrante: Delma Silveira Ibias Advogada e Especialista em Direito de Família Presidente do IBDFAM-RS – Instituto Brasileiro de Direito de Família -

Apresentação em tema: "Palestrante: Delma Silveira Ibias Advogada e Especialista em Direito de Família Presidente do IBDFAM-RS – Instituto Brasileiro de Direito de Família -"— Transcrição da apresentação:

1 Palestrante: Delma Silveira Ibias Advogada e Especialista em Direito de Família Presidente do IBDFAM-RS – Instituto Brasileiro de Direito de Família - RS Vice-Presidente da Comissão da Mulher Advogada da OAB/RS Mestranda em Direitos Humanos pela UniRitter

2 Nas últimas décadas a humanidade vem presenciando inúmeras descobertas, sobretudo no campo da Medicina. Tradicionalmente, a única esperança para os casais inférteis ou estéreis de alcançar a maternidade e a paternidade era através da adoção. No entanto, a partir do desenvolvimento das tecnologias reprodutivas, a Reprodução Humana Assistida permitiu aos casais com problemas de infertilidade e aos casais estéreis, a possibilidade de realizar o desejo de ter filhos, provenientes de seu patrimônio genético. 2 Introdução:

3 Nesse viés, analisaremos a Reprodução Assistida, em especial, a técnica da gestação por substituição, coloquialmente denominada de Barriga de Aluguel. 3

4 Frisa-se, que a utilização das técnicas de reprodução assistida suscitou diversos problemas de difícil solução, revelando situações, até então, inimaginadas pelo Direito. Através do advento das novas tecnologias reprodutivas, foi possível, em 1978 o nascimento do primeiro “bebê de proveta” do mundo, na Inglaterra: Louise Brown. 4

5 Dez anos mais tarde houve o nascimento do primeiro bebê de proveta brasileiro. Atualmente milhares de crianças nascem através das técnicas de reprodução assistida, o que nos permite concluir que cada vez mais as pessoas, sobretudo as mulheres, submetem-se às técnicas de reprodução artificial, na esperança de alcançar a maternidade. No entanto, o direito não consegue acompanhar a velocidade dos progressos da Medicina, consequentemente, há a necessidade dos operadores do direito de se socorrerem de profissionais das outras áreas do saber para que possam dar um desfecho mais justo a determinado caso concreto, sendo que a interdisciplinariedade desempenha papel indispensável para que isso possa ocorrer. 5

6 No BRASIL, a ausência de uma legislação específica faz com que as várias técnicas de reprodução assistida suscitem discussões éticas e questionamentos jurídicos que provocam instabilidade jurídica e consequentemente uma infinidade de conflitos. Os problemas oriundos da utilização das tecnologias reprodutivas concentram-se na maioria das vezes no âmbito do Direito de Família. 6

7 Nesse contexto, a reprodução assistida e especialmente a técnica de substituição de útero ou maternidade de substituição, merecem especial atenção, sobretudo em razão de três importantes aspectos: 7

8 O primeiro diz respeito à ausência de contato sexual para a reprodução artificial. O segundo aspecto diz respeito ao local onde se dá a fecundação. Atualmente existem duas técnicas: a intracorpórea (inseminação artificial), na qual a fecundação se dá no interior do corpo da mulher, e a técnica extracorpórea (fertilização ‘in vitro’), em que a fecundação ocorre em laboratório. 8

9 E o último, e talvez o mais importante aspecto, refere-se a participação de um terceiro na realização da técnica. Esta participação pode ocorrer em diversas hipóteses, no entanto iremos nos deter aos desdobramentos da maternidade de substituição ou substituição de útero, na qual uma mulher estranha ao casal irá gestar a criança que poderá resultar ou não do material fecundante do casal solicitante. 9

10 A observação desses aspectos nos permite vislumbrar uma gama de indagações, principalmente no instituto da filiação, quanto ao estabelecimento dos vínculos de parentalidade. 10 A participação de um terceiro, neste caso a mãe gestacional, acaba desafiando o até então irrefutável conceito de maternidade/filiação, atualmente discutível, tendo em vista que a mãe poderá ser a que está gestando o bebê, a que apenas forneceu o óvulo para fecundação, não participando da gestação, ou ainda, poderá ser a que “emprestou” seu útero, recebendo o óvulo de uma terceira pessoa para gestá-lo, caracterizando-se em uma mãe sócioafetiva.

11 Normatividade da Gestação por Substituição No BRASIL a regulamentação jurídica da “Barriga de Aluguel” é, praticamente, inexistente, pois a legislação é omissa sobre a matéria e a reprodução assistida acabou sendo tutelada pelo Conselho Federal de Medicina - CFM. 11

12 A Resolução nº. 1.957/2010 – norma máxima da classe médica do BRASIL que rege esta prática, dispõe a respeito da gestação de substituição (doação temporária de útero), estabelecendo as restrições à liberdade do uso da técnica de maternidade ou gestação por substituição. 12 Todavia, a referida Resolução mostra-se precária, por constituir-se em uma norma infralegal, sem qualquer poder de coerção.

13 Requisitos da Resolução nº 1.957/2010 VII - SOBRE A GESTAÇÃO DE SUBSTITUIÇÃO (DOAÇÃO TEMPORÁRIA DO ÚTERO) As clínicas, centros ou serviços de reprodução humana podem usar técnicas de Reprodução Assistida para criarem a situação identificada como gestação de substituição, desde que exista um problema médico que impeça ou contraindique a gestação na doadora genética. 1 - As doadoras temporárias do útero devem pertencer à família da doadora genética, num parentesco até o segundo grau, sendo os demais casos sujeitos à autorização do Conselho Regional de Medicina. 2 - A doação temporária do útero não poderá ter caráter lucrativo ou comercial. 13

14 Pela Legislação Brasileira: Mãe é quem deu à luz ao bebê inseminado; A genitora que teve o projeto parental (ter um filho) não possui qualquer relação jurídica com o bebê na hora do nascimento; 14 Então: Quem é a mãe e como resolver um litígio se a mãe legal não quiser entregar o bebê para a mãe que teve o projeto parental?

15 Diante desta perspectiva, a sociedade e principalmente a comunidade científica, despertaram para a necessidade da criação de normas de comportamento, que disciplinassem, através de limites éticos, a pesquisa e a aplicação dessas novas tecnologias a fim de garantir a integridade da pessoa e de apontar a relação parental. Neste contexto, surge a Bioética - um novo ramo da ética - com o objetivo de harmonizar os progressos da tecnologia às exigências éticas da sociedade, através de diretrizes morais que limitam a atuação humana diante dos dilemas suscitados pela biotecnologia. 15

16 A Bioética, segundo sua definição clássica constitui-se no estudo sistemático da conduta humana na área das ciências da vida e dos cuidados da saúde, na medida em que esta conduta é examinada à luz dos valores e princípios morais. A Bioética, para atingir os resultados esperados, de maneira eficaz, necessita da inserção de posturas coativas em relação a determinados comportamentos. Coerção esta que só poderia ser garantida quando da existência de um biodireito capaz delimitar a utilização biotecnológica. 16

17 De acordo com Judith Martins Costa, o ordenamento jurídico tem sido atualmente, classificado como um sistema aberto constituído de regras e princípios. Os princípios jurídicos estabelecem, conforme Humberto Ávila referindo Robert Alexy “apenas em uma espécie de normas jurídicas por meio da qual são estabelecidos deveres de otimização aplicáveis em vários graus, segundo as possibilidades normativas e fáticas”. 17

18 Com base na Teoria dos Princípios: Sustenta-se no Direito de Família contemporâneo que a verdadeira filiação, deve se desenvolver, através do liame afetivo estabelecido entre pais e filhos fundados na vontade e na promessa da verdade afetiva, independente da procedência biológica-genética. Além disso, a existência de duas verdades – verdade biológica e a verdade afetiva – na atribuição da filiação suscitam questionamentos a respeito de qual verdade deverá prevalecer na determinação da parentalidade. 18

19 Atualmente a jurisprudência e a doutrina Brasileiras, com base no princípio do melhor interesse da criança e do adolescente, têm reconhecido o afeto como fator determinante no estabelecimento da filiação. A nova figura jurídica denominada filiação sócioafetiva oriunda da relação de afeto existente entre pais e filhos, atualmente, tem se sobreposto ao fator biológico. 19

20 Logo, a técnica do útero de substituição vem ao encontro dessa ideia, pois a mãe que fornece o material biológico e possui o projeto parental não consta na Declaração de Nascido Vivo, mas na verdade é ela quem possui a maternidade socioafetiva e em um eventual litígio entre a mãe biológica e a mãe “hospedeira” a parentalidade deve ser concedida à mãe que teve o projeto parental. 20

21 Tendo em vista, a possibilidade desse litígio (eventualidade da mãe de aluguel se recusar a entregar o bebê) e do hospital registrar na Declaração de Nascido Vivo o nome da mãe “hospedeira” e não da socioafetiva é que se faz necessária o urgente regramento dessa técnica de reprodução assistida, conforme foi reproduzida na ficção há mais de 20 anos atrás (1990-1991), quando foi ao ar a novela Barriga de Aluguel na TV Globo e a autora Glória Perez trabalhou com maestria esse problema. 21

22 Entretanto, passados mais de 20 anos da Novela Barrida de Aluguel - TV Globo, a reprodução por gestação de substituição continua sem regramento legal e imperiosa se faz a aprovação de uma legislação para regular as questões relativas da parentalidade da barriga de aluguel. Inclusive, no que tange a possibilidade ou não de remuneração da mãe hospedeira e as repercussões jurídicas pela recusa da entrega do bebê. 22

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25 PORTANTO: O ÚTERO está sendo “ALUGADO” na internet. E: Isso não afronta a dignidade da pessoa humana? Quem é a mãe? Isso é eticamente correto? Como fica o inadimplemento do(a) “tomador(a)” do serviço? E se a mãe legal (dona do útero) se negar a entregar o bebê? 25

26 Sabem quais são as respostas na legislação brasileira para essas perguntas? 26

27 27 NENHUMA !

28 Considerações Finais: Portanto, a Bioética e o Direito são campos indispensáveis para analisar a técnica da Reprodução Assistida: a Gestação de Substituição, pois aspectos da biologia e da medicina devem ser aplicados no caso concreto, mas a parentalidade (normatividade jurídica – princípios aplicáveis) também é muito importante para designar quem é a mãe em uma barriga de aluguel. Nesse diapasão, o modelo da bioética complexa se encaixa perfeitamente, pois é necessário o estudo interdisciplinar sobre essa temática. 28

29 Como referido na exposição do tema, os princípios da bioética não são suficientes para regular um problema que venha ocorrer em uma maternidade por substituição e urge a necessidade de uma lei para regulamentar esse tema. 29

30 A parentalidade decorre do projeto parental que deve ser regulado pelo ordenamento jurídico, pois do princípio da dignidade da pessoa humana, esculpido no art. 1º, III da Constituição Federal do Brasil, conclui-se que uma mãe que teve o sonho de ter um filho e teve que adotar a técnica da gestação por substituição deve ter resguardado o direito de desempenhar sua maternidade socioafetiva. 30

31 “ DE TODOS OS DIREITOS E DE TODOS OS DEZEJOS DE UMA MULHER, O MAIOR É SER MÃE!” "DE TODOS LOS DERECHOS Y TODAS DEZEJOS DE UNA MUJER, EL MÁS GRANDE ES SER LA MADRE"! 31

32 Referências Bibliográficas: AMORIM, Caroline. ASPECTOS JURÍDICOS DA MATERNIDADE DE SUBSTITUIÇÃO NO ORDENAMENTO BRASILEIRO. Disponível em: http://www3.pucrs.br/pucrs/files/uni/poa/direito/graduacao/tcc/tcc2/trabalhos2006_1/caroline_amorim.pdf Acesso em: 13.07.2012 BARBOZA, Heloísa Helena. A FILIAÇÃO EM FACE DA INSEMINAÇÃO ARTIFICIAL E DA FERTILIZAÇÃO IN VITRO. Rio de Janeiro: Renovar, 1993, p.83. BARRIGA DE ALUGUEL EM UM BLOG SOBRE FERTILIDADE, ONDE SE DISCUTE O TEMA E HÁ COMENTÁRIOS DE MULHERES OFERTANDO O “ALUGUEL DA SUA BARRIGA”. Disponível em: http://rose_rj.e-familyblog.com/note/4596/barriga-de-aluguel-por-que-causa.html. Acesso em: 12.07.2012 COSTA, Judith Martins e Outros. BIOÉTICA E DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA: RUMO à CONSTRUÇÃO DO BIODIREITO. Coimbra: Edições Almedina, 2011, p.87. FERNANDES, Silvia da Cunha. AS TÉCNICAS DE REPRODUÇÃO HUMANA ASSISTIDA E A NECESSIDADE DE SUA REGULAMENTAÇÃO JURÍDICA. Renovar: Rio de Janeiro, 2005, p. 28. LEITE, Ravênia Márcia de Oliveira. ASPECTOS DA LEGISLAÇÃO SOBRE BARRIGA DE ALUGUEL. Disponível em: http://www.arpenbrasil.org.br/index.php?option=com_content&task=view&id=2558&Itemid=83. Acesso em: 13.07.2012. MADALENO, Rolf. CURSO DE DIREITO DE FAMÍLIA. Rio de Janeiro: Forense, 2011 MARTINS, Flavio Alves e outros. MATERNIDADE DE SUBSTITUIÇÃO NO ORDENAMENTO JURÍDICO BRASILEIRO E NO DIREITO COMPARADO. Disponível em http://www.ambito-juridico.com.br/site/?n_link=revista_artigos_leitura&artigo_id=6607&revista_caderno=6. Acesso em : 12.07.2012. NERY, Bruna. GESTAÇÃO POR SUBSTITUIÇÃO. Disponível: http://www.egov.ufsc.br/portal/sites/default/files/anexos/31153-34399-1-PB.pdf. Acesso em: 12.07.2012 PINHEIRO, Jorge Duarte. MÃE PORTADORA – A PROBLEMÁTICA DA MATERNIDADE DE SUBSTITUIÇÃO. Coimbra: Edições Almedina, 2008, p. 323 RESOLUÇÃO CFM Nº 1.957, DE 2010. Disponível em: http://www.ghente.org/doc_juridicos/resol1358.htm. Acesso em: 13.07.2012 RODRIGUES, Denise Dayane Mathias. MATERNIDADE DE SUBSTITUIÇÃO: ASPÉCTOS ÉTICOS E JURÍDICOS. Disponível em http://www.conpedi.org.br/manaus/arquivos/anais/salvador/denise_dayane_mathias_rodrigues.pdf. Acesso em : 12.07.2012 SILVA, Flávia Alessandra Naves. GESTAÇÃO DE SUBSTITUIÇÃO: O DIREITO DE TER UM FILHO. Disponível em: http://revistas.ung.br/index.php/cienciasjuridicasesociais/article/viewFile/914/894. Acesso em: 13.07.2012 SILVA, Jana Maria Brito. ASPECTOS POLÊMICOS SOBRE A GESTAÇÃO DE SUBSTITUIÇÃO. Disponível em: http://www.fa7.edu.br/recursos/imagens/File/direito/ic/v_encontro/aspectospolemicossobreagestacao.pdf. Acesso em: 13.07.2012 WELTER, Belmiro Pedro. IGUALDADE ENTRE AS FILIAÇÕES BIOLÓGICA E SOCIOAFETIVA. São Paulo: RT, 2003, p. 235. Acesso em: 12.07.2012 32

33 Obrigada! Delma Silveira Ibias Fones: (55) (51) 3226-5650 / 3226-1705 E-mail: dibias@redemeta.com.br 33