RENATO SARAIVA. Igualdade consiste em tratar igualmente os iguais e desigualmente os desiguais, na medida em que eles se desigualam.

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1 RENATO SARAIVA

2 Igualdade consiste em tratar igualmente os iguais e desigualmente os desiguais, na medida em que eles se desigualam.

3 Embora existam classificações suspeitas – como as fundadas em origem, raça, sexo, cor e idade – poderão elas subsistir validamente se atenderem, com razoabilidade, a um fim constitucionalmente legítimo.

4 Exemplos clássicos – - Contratação exclusiva de mulheres para o quadro de pessoal de penitenciária feminina. - Limite de idade em concurso público (necessidade de previsão legal). - Exigência de altura mínima em concurso publico (necessidade de previsão legal). - Tempo mínimo de formado como requisito para investidura em cargo público.

5  Enunciado 683 da Súmula de jurisprudência do STF – O limite de idade para a inscrição em concurso público só se legitima em face do art. 7º, XXX, da Constituição, quando possa ser justificado pela natureza das atribuições do cargo a ser preenchido.

6 A discriminação nas relações de trabalho pode estar fundada na exclusão ou preferência e sempre inibirá o acesso ao emprego, alterará a igualdade de oportunidades de trabalhadores ou implicará em discrepâncias negativas de tratamento no emprego, como diferenças salariais a menor ou a estagnação em cargos hierarquicamente inferiores.

7 Essa discriminação ocorre de forma direta, por meio de disposições gerais que estabelecem, expressamente, critérios proibidos por lei, ou de forma indireta, por meio de atitudes ou regulamentos aparentemente neutros, mas que acabam por gerar desigualdades entre pessoas com as mesmas características. Esta última forma, não raras vezes, pode ser imperceptível até mesmo para quem está sendo discriminado, embora traga os mesmos efeitos nefastos da discriminação direta.

8 Lamentavelmente, como é cediço, ainda persiste no Brasil uma cultura de desigualdade e discriminação, que adquire contornos mais graves quando se trata das desigualdades entre trabalhadores brancos e negros e homens e mulheres na disputa de oportunidades no chamado mercado de trabalho. As evidências dessas desigualdades são ainda maiores que as demais discriminações também presentes nas oportunidades de emprego, sendo patente que as mulheres e as pessoas de raça negra enfrentam importantes barreiras para ascender no mercado de trabalho.

9 “Discriminação indireta: aquela que deriva de disposições e práticas aparentemente imparciais, mas que redundam em prejuízos e desvantagens de um grande número de integrantes de um determinado grupo. Nem sempre está relacionada a preconceitos e estereótipos; é produzida sem que haja, necessariamente, a intenção de discriminar membros de um grupo específico”

10  Casos concretos de consideração jurídica da noção de discriminação indireta no Brasil  “O caso mais importante e conhecido nesse particular é o acórdão do STF, proferido na ADI nº 1946-DF, julgada em 2003, em que se examinou a constitucionalidade da incidência do limite dos benefícios previdenciários de R$1.200,00, estabelecido pela Emenda Constitucional nº 20, sobre o salário-maternidade. A conseqüência da aplicação do referido teto sobre o salário-maternidade seria a transferência, para o empregador da gestante, da responsabilidade pelo pagamento da diferença entre o seu salário e o referido limite durante o período de licença- maternidade. Ora, o argumento em que se louvou o STF para, por unanimidade, em decisão de interpretação conforme a Constituição, impedir a incidência questionada, foi o de que ela teria como efeito concreto o aumento da discriminação contra a mulher no mercado de trabalho. Como a isonomia entre gêneros constitui cláusula pétrea (art. 5º, inciso I, combinado com art. 60, Parágrafo 4º, inciso IV, CF), entendeu-se que o limite dos benefícios não poderia ser aplicado ao salário-maternidade, sob pena de inconstitucionalidade. (...)

11  O MPT, ao investigar a conduta discriminatória indireta, costume elaborar pesquisa dos quadros funcionais das empresas de modo a responder às seguintes perguntas:  Considerados os pré-requisitos exigidos pela empresa para admissão, qual seria o percentual esperado de negros, mulheres e pessoas com mais do que 40 anos com esses requisitos trabalhando nela?  Considerados os atributos produtivos dos negros e das mulheres já empregados nessas empresas, qual seria o percentual esperado desses dois grupos ocupando cargos de chefia?  Considerados os atributos produtivos dos negros e das mulheres já empregados nessas empresas, deveria haver diferenciais salariais elevados em relação aos grupos de homens e brancos Não é comum haverem diferenças relevantes na ocupação dos cargos de chefia por pessoas com mais do que 40 anos de idade?

12  Art. 1. A Republica Federativa do Brasil, formada pela União indissolúvel dos Estados e Municípios e do Distrito Federal, constitui-se em Estado Democrático de Direito e tem como fundamentos: II – a cidadania. III – a dignidade da pessoa humana. IV – os valores sociais do trabalho e da livre iniciativa.

13  Art. 3º, III, da CF/88 - estabelece como objetivo a redução das desigualdades sociais;  Art. 3º, IV, da CF/88 – Constitui objetivo fundamental da República Federativa do Brasil promover o bem de todos, sem preconceito de origem, raça, sexo, cor, idade e quaisquer outras formas de discriminação;  Art. 5º, CF/88 (caput) – Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no Pais a inviolabilidade do direito a vida, a liberdade, a igualdade, a segurança e a propriedade (...).

14  Art. 7º, XX, CF/88 – proteção do mercado de trabalho da mulher, mediante incentivos específicos, nos termos da lei.  Art. 7º, XXX, CF/88 – proibição de diferenças de salário, de exercício de funções e de critério de admissão por motivo de sexo, idade, cor ou estado civil;  Art. 7º, XXXI, CF/88 – proibição de qualquer discriminação no tocante a salário e critérios de admissão do trabalhador portador de deficiência;  Art. 7, XXXII, CF 88 – proibição de distinção entre trabalho manual, técnico e intelectual ou entre os profissionais respectivos  Art. 170, VII e VIII, CF/88 - justiça social assegurada pela redução das desigualdades regionais e sociais e a busca do pleno emprego.

15 A Convenção 111 da OIT, ratificada pelo Brasil (Decreto nº 2682 de 22 de julho de 1998) prescreve que a discriminação compreende – a - qualquer distinção, exclusão ou preferência com base em motivos de raça, cor, sexo, religião, opinião política, ascendência nacional ou origem social que tenha por efeito anular ou alterar a igualdade de oportunidades de tratamento no emprego e na ocupação.

16 b – qualquer outra distinção, exclusão ou preferência que tenha por efeito destruir ou alterar a igualdade de oportunidade ou tratamento em matéria de emprego ou profissão, (...)

17 Lei nº 9.029/1995 – Art. 1º Fica proibida a adoção de qualquer prática discriminatória e limitativa para efeito de acesso à relação de emprego, ou sua manutenção, por motivo de sexo, origem, raça, cor, estado civil, situação familiar ou idade,...;

18 O art. segundo da Lei n. 9.029/1995 que constituem crimes as seguintes praticas discriminatórias –  A exigência de teste, exame, perícia, laudo, atestado, declaração ou qualquer outro procedimento relativo a esterilização ou a estado de gravidez.  A adoção de quaisquer medidas, de iniciativa do empregador, que configurem-

19 a) Indução ou instigamento à esterilização genética. b) Promoção do controle de natalidade, assim não considerado o oferecimento de serviços e de aconselhamento ou planejamento familiar, realizados através de instituições públicas ou privadas, submetidas as normas do Sistema Único de Saúde – SUS.

20 O art. 3º da Lei n. 9.029/1995 estabelece que sem prejuízo do prescrito no artigo anterior, as infrações do disposto nesta Lei são passiveis das seguintes cominações – I – multa administrativa de dez vezes o valor do maior salário pago pelo empregador, elevado em cinquenta por cento em caso de reincidência. II – proibição de obter empréstimo ou financiamento junto a instituições financeiras oficiais.

21 O art. 4º da Lei n. 9.029/1995 estabelece que o rompimento da relação de trabalho por ato discriminatório, nos moldes desta Lei, faculta ao empregado optar entre. I – a readmissão com ressarcimento integral de todo o período de afastamento mediante pagamento das remunerações devidas, corrigidas monetariamente, acrescidas dos juros legais. II – a percepção, em dobro, da remuneração do período de afastamento, corrigida monetariamente e acrescida dos juros legais.

22 O art. 373-A da CLT (acrescentado pela Lei 9.799/1999), por exemplo, impôs uma série de limitações ao empregador no sentido de permitir o acesso da mulher ao mercado do trabalho, tais como:  é vedado publicar ou fazer publicar anúncio de emprego no qual haja referência ao sexo, idade, cor ou situação familiar, salvo quando a natureza da atividade a ser exercida, pública e notoriamente, assim o exigir;  é vedado recusar emprego, promoção ou motivar a dispensa do trabalho em razão de sexo, idade, cor, situação familiar ou estado de gravidez, salvo quando a natureza da atividade seja notória e publicamente incompatível;

23  é vedado considerar sexo, idade, cor ou situação familiar como variável determinante para fins de remuneração, formação profissional e oportunidades de ascensão profissional;  é vedado exigir atestado ou exame, de qualquer natureza, para comprovação de esterilidade ou gravidez, na admissão ou permanência no emprego;  é vedado impedir o acesso ou adotar critérios subjetivos para o deferimento da inscrição ou aprovação em concursos, em empresas privadas, em razão do sexo, idade, cor, situação familiar ou estado de gravidez;  é vedado proceder o empregador ou preposto a revistas íntimas nas empregadas e funcionárias.

24 A Lei 7.855/1989 também revogou diversos artigos considerados discriminatórios à mulher, em função da CF/1988, a saber:  revogou os arts. 378, 379 e 380, todos da CLT, os quais proibiam o trabalho noturno da mulher e especificavam certas condições;  revogou os arts. 374 e 375, ambos da CLT, que tratavam da prorrogação e compensação do trabalho da mulher;  revogou o art. 387 consolidado, que versava sobre a proibição do trabalho da mulher nos subterrâneos, nas minerações em subsolos, nas pedreiras e obras da construção civil, pública ou particular e nas atividades perigosas e insalubres.

25 A Lei 9.504/1997 (Lei Eleitoral), no art. 10, § 3.º, consagra o exemplo de ação afirmativa ao dispor que cada partido político ou coligação deverá reservar, para candidatos de cada sexo, no mínimo 30% e no máximo 70% do número de candidaturas que puder registrar; O art. 390-B da CLT esclarece que as vagas dos cursos de formação de mão-de-obra, ministrados por instituições governamentais, pelos próprios empregadores ou por qualquer órgão de ensino profissionalizante, serão oferecidas aos empregados de ambos os sexos”.

26 Art. 461 da CLT – Sendo idêntica a função, a todo trabalho de igual valor, prestado ao mesmo empregador, na mesma localidade, corresponderá igual salário, sem distinção de sexo, nacionalidade ou idade.

27  Raça (cor)  Idade  Gênero (sexo)  Aparência (traços estéticos peculiares, tatuagens, piercings, sobrepeso)  Origem  Situação familiar  Orientação política  Orientação religiosa  Orientação filosófica  Orientação sexual

28  Estado de saúde (AIDS, hepatite c, alcoolismo)  Exercício do direito de petição  Exercício do direito de ação  Exercício regular de outros direitos (direito de sindicalização, por exemplo)  Pessoa com deficiência

29  Anúncios discriminatórios (atuação do MPT em face dos grandes veículos de comunicação)  Exigência de certidões negativas  Exigência de antecedentes criminais (caso particular das empresas de transporte rodoviário de mercadorias)  Pesquisas em órgãos de consulta creditícia  Exigência de carta de fiança  Exigência de atestado de esterilidade  Analise da codificação genética do candidato ao emprego a fim de averiguar se ele apresenta propensão ao desenvolvimento de vícios como alcoolismo, uso de drogas ou outros problemas de saúde

30 ORIENTAÇÃO NÚMERO 8 DA COORDIGUALDADE-MPT E discriminatória a exigência de certidão negativa em órgão de consulta creditória, como SERASA, SPC ou qualquer outra entidade similar, bem como a exigência de carta de fiança, para admissão, promoção ou permanência no emprego

31  Restrição de benefícios a trabalhadores sindicalizados.  Assédio moral fundado em critério discriminatório (perseguição a membro da CIPA, dirigente sindical, etc).  Discriminação remuneratória  Vedação de ascensão funcional a trabalhadores integrantes de determinado gênero.

32  A despedida discriminatória pode ser decorrente de parte das hipóteses mencionadas, tais como gênero, raça, idade, estado de saúde, pelo fato de ser dirigente sindical, por aderir a greve, etc. O combate a tal prática parte da análise de que o direito potestativo do empregador em rescindir o contrato de trabalho unilateralmente, sem justa causa, não é absoluto, devendo observar o princípio da dignidade humana.  As rescisões unilaterais fundadas em critérios discriminatórios representam abuso de direito, vedado nos termos do art. 187, do Código Civil. Ao mesmo tempo, como visto, a igualdade e a não-discriminação são princípios tutelados pela Constituição e pela legislação infraconstitucional.

33  A despedida discriminatória, além da devida indenização por danos morais, também pode resultar em reparação nos termos do art. 4º, da Lei 9.029/95, que prevê a readmissão, sem prejuízo dos salários referentes ao período de afastamento, ou, a critério do trabalhador, a condenação em indenização, cujo valor deve corresponder ao dobro da remuneração do período em que o trabalhador ficou afastado.

34  PORTADOR DE DOENÇA GRAVE Presume-se discriminatória a dispensa sempre que o empregador tem ciência de que o empregado e portador do HIV e não demonstrou que o ato foi orientado por outra causa. (TST – SDI – E-ED-RR 76.089;2003-900-02- 00-9)

35 A prova da discriminação pode ser difícil. Raramente o empregador ou seu preposto ira admití-la, e como ninguém e obrigado a dizer por que razão não contrata, bastara negar em silêncio. Ainda assim ou por isso mesmo, a prova indiciária assume um peso maior. Em outras palavras, o juiz terá de valorizá-la bem mais do que nas situações comuns, sob pena de trair por linhas tortas, o comando constitucional que garante o acesso a justiça. (MARCIO TÚLIO VIANA)

36  a inversão do ônus da prova.  relevância da prova indiciária  Admissibilidade da estatística como meio de prova  Casuística (bancos – construtora – empresa de ônibus)

37  Admissão preferencial de filhos de trabalhadores sindicalizados  Estabelecimento de remuneração inferior para o empregado menor de 18 anos  Concessão, exclusivamente a trabalhadoras do sexo feminino, do direito de abonar faltas ao serviço ocasionadas pela necessidade de acompanhamento de filho em idas ao médico.

38 ESTATUTO DO IDOSO – LEI n. 10.741 de 2003 Art. 26. O idoso tem direito ao exercício de atividade profissional, respeitadas suas condições físicas, intelectuais e psíquicas. Art. 27 Na admissão do idoso em qualquer trabalho ou emprego, e vedada a discriminação e a fixação de limite máximo de idade, inclusive para concursos, ressalvados os casos em que a natureza do cargo o exigir. Parágrafo único – O primeiro critério de desempate em concurso publico será a idade, dando-se preferência ao de idade mais elevada.

39 ESTATUTO DO IDOSO – LEI n. 10.741 de 2003 Art. 28 O Poder Público criara e estimulara programas de. I – profissionalização especializada para os idosos, aproveitando seus potenciais e habilidades para atividades regulares e remuneradas. II – preparação dos trabalhadores para a aposentadoria, com antecedência mínima de 1 (um) ano, por meio de estímulo a novos projetos sociais, conforme seus interesses, e de esclarecimento sobre os direitos sociais e de cidadania. III – estimulo as empresas privadas para admissão de idosos ao trabalho.

40 ESTATUTO DO IDOSO – LEI n. 10.741 de 2003 Art. 96. Discriminar pessoa idosa, impedindo ou dificultando seu acesso a operações bancárias, aos meios de transporte, ao direito de contratar ou por qualquer outro meio ou instrumento necessário ao exercício da cidadania, por motivo de idade Pena reclusão de 6 (seis) meses a 1 (um) ano e multa.

41 ASPECTOS TERMINOLÓGICOS-  Pessoa portadora de deficiência x pessoa com deficiência.  Inserção social x inclusão social.

42  CONVENÇÃO n. 159 DA OIT Para efeitos da presente Convenção, a expressão pessoa deficiente designa toda e qualquer pessoa, cujas perspectivas de encontrar e de conservar um emprego conveniente, assim como de progredir profissionalmente, estão sensivelmente diminuídas em consequência de uma deficiência física ou mental devidamente reconhecida.

43 Lei 8213 de 1991 - Art. 93 – A empresa com 100 (cem) ou mais empregados esta obrigada a preencher de 2% (dois por cento) a 5% (cinco por cento) dos seus cargos com beneficiários reabilitados ou pessoas portadoras de deficiência, habilitadas, na seguinte proporção- Ate 200 empregados 2% De 201 a 500 3% De 501 a 1000 4% De 1001 em diante 5% Parágrafo primeiro – A dispensa de trabalhador reabilitado ou de deficiente habilitado ao final de contrato por prazo determinado de mais de 90 (noventa) dias, e a imotivada, no contrato por prazo indeterminado, só poderá ocorrer após a contratação de substituto de condição semelhante.

44 RESERVA DE VAGAS PARA PESSOAS COM DEFICIÊNCIA EM CONCURSOS PÚBLICOS –  Art. 37, VIII, CF de 1988 – a lei reservará percentual dos cargos e empregos públicos paras as pessoas portadoras de deficiência e definirá os critérios de sua admissão.  Lei n. 7.853 de 1989 – reserva de mercado de trabalho em favor das pessoas portadoras de deficiência nas entidades da Administração Pública.  Decreto n. 3.298 de 1999 – regulamentou a Lei n. 7.853 de 1989.

45 Art. 8. – Lei 7853 de 1989 – Constitui crime punível com reclusão de 1 (um) a 4 (quatro) anos e multa- (...) II – obstar, sem justa causa, o acesso de alguem a qualquer cargo publico, por motivos derivados de sua deficiência. III – negar, sem justa causa, a alguem, por motivos derivados de sua deficiência, emprego ou trabalho.

46  REVISTA ÍNTIMA  MONITORAMENTO DE E-MAILS  MONITORAMENTO DE IMAGENS  MONITORAMENTO DE VOZ  MONITORAMENTO DA VIDA FINANCEIRA

47 PRINCIPAIS MODALIDADES DE ASSEDIO MORAL  Subtração de tarefas  Segregação no ambiente laboral  Manipulação da reputação pessoal ou profissional de uma pessoa mediante divulgação de rumores maliciosos  Ridicularização pública  Supervisão excessiva  Imposição de metas inatingíveis  Atribuição de tarefas impossíveis  Menosprezo de desempenho  Atribuição de tarefas triviais

48  Possibilidade de rescisão indireta do contrato de trabalho  Dano moral

49 A OIT define assédio sexual como atos, insinuações, contatos físicos forçados, convites impertinentes, desde que apresentem uma das características a seguir: a) Ser uma condição clara para manter o emprego. b) Influir nas promoções da carreira do assediado. c) Prejudicar o rendimento profissional, humilhar, insultar ou intimidar a vitima.

50 Código Penal: Art. 216-A (acrescentado pela Lei 10.224 de 2001) Constranger alguem com o intuito de obter vantagem ou favorecimento sexual, prevalecendo-se o agente da sua condição de superior hierárquico ou ascendência inerentes ao exercício de emprego, cargo ou função. Pena – detenção, de 1 (um) a 2 (dois) anos.

51  Ato de conotação sexual  Ausência de consentimento (distinguir das cantadas e das chamadas manobras de conquista)  Chantagem (exigência de favores sexuais em beneficio de terceiros)  Verbal (necessidade de repetição)  Físico (desnecessidade de repetição)

52 Dificuldade de provas –  Aquele que assedia procura se cercar de todo o cuidado que o ato exige, não permitindo a presença de pessoas que o possam denunciar.  Necessidade de admissão de prova indiciária.  Gravação ambiental e telefônica.

53  A omissão da empresa pode acarretar rescisão indireta do contrato de trabalho da vitima (art. 483, e, CLT)  Dispensa por justa causa (incontinência de conduta ou mau procedimento – art. 482, b, CLT)