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Art. 5º, XII, CF/88 é inviolável o sigilo da correspondência e das comunicações telegráficas, de dados e das comunicações telefônicas, salvo, no último.

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2 Art. 5º, XII, CF/88 é inviolável o sigilo da correspondência e das comunicações telegráficas, de dados e das comunicações telefônicas, salvo, no último caso, por ordem judicial, nas hipóteses e na forma que a lei estabelecer para fins de investigação criminal ou instrução processual. Os direitos fundamentais, por mais importantes que sejam, não são dotados de caráter absoluto. Todos os direitos fundamentais devem ser submetidos a um juízo de ponderação quando, entram em rota de colisão com outros direitos fundamentais, preponderando aquele de maior relevância.

3 Preceito do inc. XII do art. 5º da CF não era considerado autoaplicável Reserva legal qualificada Princípio da aplicação imediata (tempus regit actum) Exceção : art. 10 – novatio legis incriminadora – natureza penal – princípio da irretroatividade Art. 57, II, e, do Código Brasileiro de Telecomunicações (Lei nº 4.117/62) Não constitui violação de telecomunicação o conhecimento dado ao juiz competente, mediante requisição ou intimação deste. Não recepcionado pela CF/88

4 Interceptação telefônica Captação da comunicação telefônica alheia por terceiro, sem o conhecimento de nenhum dos comunicadores (interceptação em sentido estrito) Escuta telefônica Captação da comunicação telefônica por terceiro, com o conhecimento de um dos comunicadores e desconhecimento do outro. Gravação telefônica ou gravação clandestina É a gravação da comunicação telefônica por um dos comunicadores, ou seja, trata-se de uma autogravação.

5 Comunicação ambiental Refere-se as comunicações realizadas diretamente no meio ambiente, sem transmissão e recepção por meios físicos, artificiais, como fios elétricos, cabos óticos, etc. Interceptação ambiental É a captação sub-reptícia de uma comunicação no próprio ambiente dela, por um terceiro, sem conhecimento dos comunicadores. Escuta ambiental É a captação de uma comunicação, no ambiente dela, feita por terceiro, com o consentimento de um dos comunicadores. Gravação ambiental É a captação no ambiente da comunicação feita por um dos comunicadores (ex.: gravador, câmeras ocultas, etc.).

6 Art. 1º da Lei n /96 abrange tanto a interceptação telefônica em sentido estrito quanto a escuta telefônica. Nos demais casos aplica-se a regra genérica de proteção à intimidade e à vida privada (art. 5º, X, CF/88).

7 Não abarcada pela Lei n /96 São consideradas meios lícitos de prova quando houver justa causa. Princípio da proporcionalidade

8 A utilização no processo é válida, desde que não haja violação a preceitos de ordem constitucional ou material. Realizadas em ambiente no qual haja expectativa de privacidade Violação de confiança decorrente de relações interpessoais ou profissionais Efetuada no interior de domicílio Procedimento investigatório relativo a crimes praticados por quadrilha ou bando, associações criminosas e organizações criminosas, havendo prévia e fundamentada autorização judicial (art. 2º, IV, Lei n /95)

9 A divulgação de gravação sub-reptícia de conversa própria reputa-se lícita quando for usada para comprovar a inocência do acusado, ou quando houver investida criminosa de um dos interlocutores contra o outro (princípio da proporcionalidade).

10 Gravações clandestinas representam patente violação ao direito à intimidade, uma vez que um dos interlocutores não tem conhecimento da captação da conversa, o que as torna ilegal, ilícita e moralmente condenável, mormente se considerarmos que não há, no Brasil, lei expressa admitindo-as.

11 STF, Tribunal Pleno, AP nº 307, Rel. Ilmar Galvão, j. 13/12/1994 a gravação de conversa com terceiros, feita através de fita magnética, sem o conhecimento de um dos sujeitos da relação dialógica, não pode ser contra este utilizada pelo Estado em juízo, uma vez que esse procedimento, precisamente por realizar-se de modo sub-reptício, envolve quebra evidente de privacidade, sendo, em consequência, nula a eficácia jurídica da prova coligida por esse meio. O fato de um dos interlocutores desconhecer a circunstância de que a conversa que mantém com outrem está sendo objeto de gravação atua, em juízo, como causa obstativa desse meio de prova. O reconhecimento constitucional do direito à privacidade (CF, art. 5º, X) desautoriza o valor probante do conteúdo de fita magnética que registra, de forma clandestina, o diálogo mantido com alguém que venha a sofrer persecução penal do Estado. A gravação de diálogos privados, quando executadas com total desconhecimento de um dos seus partícipes, apresenta-se eivada de absoluta desvalia, especialmente quando o órgão da acusação penal postula, com base nela, a prolação de um decreto condenatório.

12 Qualquer pessoa tem o direito de gravar a sua própria conversa, haja ou não conhecimento da parte de seu interlocutor. O que a lei penal veda, tornando ilícita a prova decorrente, é a divulgação de conversa sigilosa, sem justa causa. A justa causa é exatamente a chave para se perquirir a ilicitude da gravação clandestina. E, dentro das excludentes possíveis, é de se afastar – frise-se – o direito à prova. Os interesses remanescentes devem ser suficientemente relevantes para ensejar o sacrifício da privacy. Assim, por exemplo, a vida, a integridade física, a liberdade, o próprio direito à intimidade e, sobretudo, o direito de defesa, que se insere entre as garantias fundamentais. Ocorrendo, pois, conflito de valores dessa ordem, a gravação clandestina é de se reputar lícita, tanto no processo criminal como no civil, independentemente do fato a exceção à regra da inviolabilidade das comunicações haver sido regulamentada. (AVOLIO, Luiz Francisco Torquato. Provas ilícitas: interceptações telefônicas, ambientais e gravações clandestinas. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2003, p. 143).

13 Especificamente em relação á gravação de eventual confissão do suspeito, investigado, preso, ou acusado, sem prévia e formal advertência quanto ao direito ao silêncio, jurisprudência e doutrina, todavia, têm considerado tratar-se de prova ilícita, em razão de lesão ao princípio do nemo tenetur se detegere.

14 Por força de interpretação progressiva, a expressão comunicação telefônica, além da transmissão da palavra falada ou de sons, deve também abranger a transmissão, emissão ou recepção de símbolos, caracteres, sinais, escritos, imagens, sons ou informações de qualquer natureza, por meio de telefonia, estática, ou móvel. Por conseguinte, é possível a interceptação de qualquer comunicação via telefone, conjugada ou não com a informática, o que compreende aquelas realizadas direta (fax, modens) e indiretamente (internet, , correios eletrônicos).

15 Art. 5º, XII, CF Investigação criminal Inquérito Policial CPI Ministério Público Instrução processual penal Fase processual destinada à colheita das provas

16 Pressupostos Ordem judicial devidamente fundamentada (cláusula de reserva de jurisdição) Hipóteses e forma que a lei estabelecer Para fins de investigação criminal ou instrução processual penal Requisitos (Art. 2º) Indícios razoáveis de autoria ou participação Quando a prova não puder ser feita por outros meios disponíveis Infração penal punida com reclusão

17 Encontro fortuito de elementos probatórios em relação a outros fatos delituosos. Validade – forma como foi realizada a diligência Se houve desvio de finalidade – não válida Se não houve desvio de finalidade - válida Circunstâncias Razão técnica Ausência de autorização judicial

18 Luiz Flávio Gomes Serendipidade de primeiro grau Encontro fortuito de fatos conexos (ou quando haja continência), hipótese em que a prova produzida tem valor jurídico e deve ser analisada pelo juiz como prova válida Serendipidade de segundo grau Quando se trata de fatos não conexos (ou quando não haja continência), hipótese em que a prova produzida não pode ser valorada pelo juiz, valendo apenas como notitia criminis.

19 STF Exige conexão HC n /RS STJ Basta a legalidade da interceptação, não sendo necessária a ocorrência de conexão ou continência para a validade da prova obtida


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