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PROCESSO CAUTELAR Segundo Elpídio Donizetti. NOÇÕES GERAIS Os processos de conhecimento e de execução têm natureza satisfativa. O processo cautelar tem.

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1 PROCESSO CAUTELAR Segundo Elpídio Donizetti

2 NOÇÕES GERAIS Os processos de conhecimento e de execução têm natureza satisfativa. O processo cautelar tem natureza acautelatória. Os processos de conhecimento e de execução atual como instrumentos de realização do direito material, o primeiro acertando e o segundo satisfazendo. O processo cautelar tem por objetivo apenas assegurar a eficácia desses instrumentos.

3 É um instrumento de garantia dos demais processos. Justifica-se pela natural demora na atuação e satisfação do direito. Ex. Se no curso do processo de conhecimento, no qual se discute a propriedade de um automóvel, ou mesmo antes da instauração do processo, houver fundado receio de que o réu venha a danificá-lo, pode o autor pleitear o sequestro do bem (art. 822).

4 Ex. O credor de uma nota promissória, antes ou no curso do processo de execução, tomando conhecimento de que o devedor está dilapidando todo o patrimônio e que, em razão disso, certamente não terá condições de saldar seu débito, poderá pleitear o arresto de bens suficientes para garantir a execução (art. 813).

5 AÇÃO CAUTELAR é o direito subjetivo da parte de invocar a tutela jurisdicional do Estado no sentido de garantir a efetividade de um processo (de conhecimento ou de execução) em curso ou a ser instaurado. PROCESSO CAUTELAR é o instrumento, o método, pelo qual vai atuar a jurisdição. MEDIDA CAUTELAR é o provimento jurisdicional, dado em resposta ao pedido imediato formulado pelo requerente.

6 DEPENDÊNCIA DO PROCESSO CAUTELAR O objetivo do processo cautelar é garantir a efetividade do processo de conhecimento ou de execução. Tal finalidade denota o grau de dependência do processo cautelar em relação ao qual oferece garantia (principal). Art O procedimento cautelar pode ser instaurado antes ou no curso do processo principal e deste é sempre dependente.

7 Apesar dessa dependência, há certa autonomia no que se refere ao que vier a ser decidido acerca do mérito de ambas as demandas. O que se decide na ação cautelar é apenas se há probabilidade do direito afirmado e se esse direito, diante da demora do processo principal, corre risco de sofrer dano de difícil reparação.

8 Enquanto o art. 796 contempla a dependência do processo cautelar em relação ao principal, o art. 810 proclama a autonomia deste em relação àquele. Em princípio, o indeferimento da medida cautelar NÃO obsta a que a parte intente a ação principal, nem influi no julgamento desta (art. 810, 1ª parte).

9 A recíproca não é verdadeira. Se no processo principal o pedido do autor é julgado improcedente, NÃO conseguirá ele, no cautelar, demonstrar a probabilidade desse mesmo direito.

10 Apenas numa hipótese o julgamento da ação cautelar vai deixar reflexos sobre a ação principal: é quando o juiz acolhe a alegação de decadência ou de prescrição do direito do autor (art. 810, 2ª parte). Nessa circunstância, o processo cautelar vai compor definitivamente a demanda, impedindo, por força da coisa julgada, a instauração de demanda principal acerca do direito atingido pela decadência ou cuja ação foi declarada prescrita.

11 ESPÉCIES DE MEDIDAS CAUTELARES A par das medidas específicas elencadas nos arts. 813 e seguintes, o CPC, no art. 798, confere ao juiz o chamado poder geral de cautela. Poderá o juiz determinar as medidas provisórias que julgar adequadas, quando houver fundado receio de que uma parte, antes do julgamento da lide, cause ao direito da outra lesão grave e de difícil reparação.

12 Desse modo, “poderá o juiz, para evitar o dano, autorizar ou vedar a prática de determinados atos, ordenar a guarda judicial das pessoas e depósito de bens e impor a prestação de caução” (art. 799).

13 Se para uma determinada hipótese houver previsão da medida cautelar específica, tipificada ou nominada no Código (arresto, sequestro, busca e apreensão), NÃO pode o requerente postular provimento cautelar diverso. Entretanto, não havendo medida cautelar típica, poderá o requerente invocar o poder geral de cautela do juiz, que tem por finalidade atender a situações novas, não contempladas na lista exemplificativa constante no código, desde que preenchidos os requisitos referentes à probabilidade do direito invocado e à possibilidade de dano de difícil reparação.

14 As medidas cautelares são classificadas em típicas e atípicas, ou nominadas e inominadas. As primeiras são expressamente previstas no Código. As atípicas ou inominadas são as que, não previstas, podem ser criadas e concedidas pelo juiz, no uso de seu poder geral de cautela.

15 REQUISITOS DE CONCESSÃO DE MEDIDA CAUTELAR Além das condições genéricas de qualquer ação, como a possibilidade jurídica do pedido, o interesse processual e a legitimidade das partes, a procedência do pedido de providência cautelar reclama a presença de dois requisitos específicos: - o fumus boni iuris; - o periculum in mora.

16 O requisito do fumus boni iuris (fumaça do bom direito) relaciona-se com a probabilidade da existência do direito afirmado pelo requerente da medida. O periculum in mora (perigo na demora) pode ser definido como o fundado receio de que o direito afirmado pelo requerente, cuja existência é apenas provável, sofra dano irreparável ou de difícil reparação.

17 O fato de um devedor estar dilapidando seu patrimônio caracteriza o requisito do periculum in mora, que pode ensejar uma medida cautelar de arresto, por exemplo.

18 CARACTERÍSTICAS DAS MEDIDAS CAUTELARES Instrumentalidade: processo cautelar tem escopo de garantir a efetividade do processo principal, daí seu caráter instrumental. Provisoriedade: Toda medida cautelar é provisória, não se reveste de caráter definitivo, ou seja, tem duração limitada no tempo, produzindo efeitos até que desapareça a situação de perigo, ou até a superveniência do provimento principal.

19 Revogabilidade: Por se tratar de provimento emergencial de segurança, concedida com base em cognição sumária, a medida cautelar é revogável (art. 807 do CPC). Bastará para a revogação da medida cautelar que se verifique a não existência do direito substancial afirmado pelo requerente (o fumus boni iuris) ou o desaparecimento da situação de perigo acautelada (periculum in mora). A revogação pode se dar no curso do processo em que foi proferida, ou mesmo depois do encerramento daquele, no curso do processo principal.

20 Autonomia: conquanto dependente do plano da existência do processo principal, a medida cautelar goza de autonomia técnica com relação àquele. Assim, o indeferimento da medida cautelar NÃO obsta a que a parte intente a ação principal, nem influi no julgamento desta. Modificabilidade: pelas mesmas razões que possibilitam a revogação da medida cautelar, possível também será sua modificação, em qualquer tempo (art. 807).

21 Fungibilidade: nos termos do art. 805 do CPC, “a medida cautelar poderá ser substituída, de ofício ou a requerimento de qualquer das partes, pela prestação de caução ou outra garantia menos gravosa para o requerido, sempre que adequada e suficiente para evitar a lesão ou repará-la integralmente”.

22 COMPETÊNCIA E LEGITIMIDADE Tanto o autor como o réu do processo principal podem requerer medida cautelar (legitimidade ordinária). Ressalta-se que no processo cautelar, à semelhança do que ocorre nos processos de conhecimento e execução, também há legitimação extraordinária. Assim, aquele que detém legitimidade extraordinária para o processo principal terá também para o processo cautelar.

23 O critério para fixação da competência para a ação cautelar é funcional. As medidas cautelares serão requeridas ao juiz da causa; e, quando preparatórias, ao juiz competente para conhecer da ação principal (art. 800). Estando já em curso o processo principal, distribuição é feita por dependência ao processo principal. A competência é absoluta e improrrogável.

24 No caso de medida preparatória, é preciso fazer um prognóstico quanto à competência para a ação principal e determinada esta, por consequência se determina a da cautelar. Em casos emergenciais, admite-se a propositura da ação cautelar no juízo do local onde está o bem que se quer proteger.

25 AJUIZAMENTO DA AÇÃO CAUTELAR O procedimento cautelar pode ser instaurado antes ou no curso do processo principal (art. 796, 1ª parte). Denomina-se antecedente ou preparatório no primeiro caso, e incidente no segundo.

26 Nenhum juiz prestará a tutela jurisdicional senão quando a parte ou o interessado a requerer (art. 2º). Entretanto, o Código, no art. 797, comtempla a possibilidade de o juiz determinar medidas cautelares SEM a audiência das partes, isto é medidas cautelares ex officio. Tais medidas só são possíveis em casos excepcionais, expressamente autorizados por lei e quando já houver processo em curso (são sempre incidentes), de natureza distinta do cautelar. Exemplo: arresto (art. 653).

27 PROCEDIMENTO COMUM NO PROCESSO CAUTELAR O CPC contempla um procedimento comum ou padrão (arts. 801 a 803), que constitui o rito a ser seguido nas medidas cautelares atípicas ou inominadas e regulamenta, em caráter subsidiário, os procedimentos específicos nominados nos arts. 813 a 889.

28 Segundo o art. 801, o requerente pleiteará a medida cautelar em petição escrita, que conterá os seguintes requisitos: a) a autoridade judiciária a que for dirigida; b) o nome, o estado civil, a profissão e a residência do requerente e do requerido; c) a lide e seu fundamento; d) a exposição sumária do direito ameaçado e o receio da lesão; e) as provas que serão produzidas.

29 O requisito "lide e seu fundamento" refere-se à lide principal, a ser deduzida no processo de conhecimento ou de execução. Tem a finalidade de indicar a viabilidade, ainda que num plano hipotético, da ação principal. Só se exige o requisito quando a medida cautelar for requerida em procedimento preparatório (art. 801, parágrafo único).

30 "A exposição sumária do direito ameaçado e o receio da lesão" correspondem aos fundamentos específicos da medida cautelar, quais sejam; o fumus boni iuris e o periculum in mora. Aos requisitos elencados no art. 801 somam-se o valor da causa (art. 259), o requerimento de citação do réu, os documentos indispensáveis à propositura da ação (art. 283) e o requerimento de liminar, se for o caso. Tem aplicação o art. 284.

31 Estando em termos a petição inicial (art. 285), o requerido será citado, qualquer que seja o procedimento cautelar (típico ou atípico), para, no prazo de 05 dias, contestar o pedido, indicando as provas que pretende produzir (art. 802). Havendo pedido de liminar, cabe ao juiz apreciá- lo antes de determinar a citação do requerido. É que o art. 804 possibilita ao juiz conceder liminarmente, ou após justificação prévia, a medida cautelar, sem ouvir o réu, quando verificar que este, sendo citado, poderá torná-la ineficaz.

32 Concedida ou não a liminar, o requerido será citado. O prazo de 05 dias para resposta conta-se da juntada aos autos do mandado de citação devidamente cumprido ou da execução da medida cautelar, quando concedida antecipadamente (liminarmente ou após justificação prévia).

33 No prazo para resposta, além de contestar o pedido, pode o requerido excepcionar o juízo ou o juiz. Quanto à reconvenção, é incabível, posto que o processo cautelar não admite discussão sobre o mérito. Não sendo contestado o pedido, presumir-se-ão aceitos, pelo requerido, como verdadeiros os fatos alegados pelo requerente (art. 803), hipótese em que a lide será julgada antecipadamente.

34 Ocorrerá também o julgamento antecipado da lide se, embora tenha o requerido contestado, não houver necessidade de produção de provas em audiência. Havendo necessidade de prova, será esta produzida, e só depois o juiz proferirá sentença.

35 SENTENÇA E COISA JULGADA NO PROCESSO CAUTELAR A sentença cautelar é espécie do gênero sentença (art. 162, § 1 o ). Seja terminativa ou definitiva, desafia recurso de APELAÇÃO, cujo efeito é meramente devolutivo (art. 520, IV).

36 Se o magistrado, em uma mesma sentença, julgar a ação cautelar e a ação principal, os efeitos da apelação VARIARÃO conforme o capítulo impugnado no recurso. A apelação do capítulo da sentença que julgou a cautelar será recebida apenas no efeito devolutivo. Já com relação à ação principal, o recurso poderá ser recebido nos efeitos suspensivo e devolutivo, ou apenas neste último, nos termos do art. 520.

37 A coisa julgada material incide sobre o direito material acenado no processo. Como no processo cautelar, o mérito se restringe ao fumus boni iuris e ao periculum in mora, não tendo a sentença efeito declaratório, condenatório ou constitutivo de direito, NÃO se pode falar em coisa julgada material, mas apenas formal. Exatamente porque não há discussão sobre o mérito, porque não se declaram direitos, o que for decidido no processo cautelar NENHUM REFLEXO terá sobre a ação principal (art. 810, 1 a parte).

38 A coisa julgada é fenômeno típico do processo de conhecimento, porquanto somente nesse processo há composição do litígio. NÃO EXISTE coisa julgada no processo de execução e no processo cautelar, exceto se, neste último, o juiz reconhecer a prescrição ou a decadência do direito do autor (art. 810, 2 a parte).

39 POSSIBILIDADE DE MODIFICAÇÃO E REVOGAÇÃO DA MEDIDA CAUTELAR As medidas cautelares conservam a sua eficácia enquanto forem úteis ao processo principal, “mas podem, a qualquer tempo, ser revogadas ou modificadas”. (art. 807) O deferimento da medida cautelar tem como pressuposto o preenchimento dos requisitos do fumus boni iuris e do periculum in mora, verificados com base numa cognição sumária e provisória. Alterado um desses pressupostos, a medida pode ser revogada.

40 Exemplos: - o juiz, com base nos fatos que lhe foram apresentados, defere liminarmente a medida. Na sentença, entretanto, após a cognição plena, conclui pela inexistência do direito invocado; - no curso do processo, o requerido ganha na loteria, fato que faz desaparecer o periculum in mora. Em ambas as hipóteses a revogação se impõe.

41 A modificação do provimento cautelar consiste em substituí-lo por outro que seja menos gravoso para o requerido, porém adequado para evitar a lesão ou repará-la integralmente (art. 805) - fungibilidade. Exemplos: substituição de arresto por caução em dinheiro.

42 CAUSAS DE CESSAÇÃO DA EFICÁCIA DA MEDIDA CAUTELAR As causas de cessação da eficácia da medida cautelar dividem-se em naturais e anômalas. A cessação normal ocorre quando a medida cautelar exaure sua finalidade. Exemplo: o sequestro de um bem litigioso, deferido antes ou no curso da ação reivindicatória, em princípio, conservará sua eficácia até a execução; o arresto conserva sua eficácia até sua conversão em penhora.

43 As formas anômalas de cessação da eficácia das medidas cautelares são as seguintes: - a revogação (art. 807) - a modificação (art. 807) - o não ajuizamento da ação principal no prazo de 30 dias (art. 808, I) - a não execução da medida cautelar dentro de 30 dias do deferimento (art. 808, II) - a extinção do processo principal (art. 808, III).

44 A revogação e a modificação provocam cessação da eficácia da medida anteriormente concedida. O não ajuizamento da ação principal no prazo de 30 dias, contados da data da efetivação da medida (arts. 806 e 808, II) também faz cessar a eficácia da medida cautelar. Visa a fixação desse prazo evitar que o requerente, usufruindo dos efeitos da medida cautelar, se desinteresse pela solução do conflito; visa evitar a perpetuidade da restrição. Ela só tem aplicação se se tratar de medida antecedente, restritiva de direito ou constritiva de bens, como o arresto e o sequestro.

45 A inobservância do prazo de 30 dias para execução da medida, a contar do deferimento, é interpretada como renúncia tácita da parte à medida cautelar, daí constituir causa de cessação de sua eficácia (art. 808, II).

46 A extinção do processo principal (art. 808, III) constitui causa de cessação da eficácia da medida cautelar. Todavia, nem sempre a extinção tem esse efeito. Se a sentença de mérito favorece a parte que obteve a medida, os efeitos desta permanecem enquanto for útil; até o cumprimento da sentença, se for o caso. Agora, se a sentença proferida no processo principal lhe é desfavorável, a medida cessará a eficácia.

47 Não se confunde cessação da eficácia com extinção do processo cautelar. Os casos examinados são de extinção (cessação) apenas da eficácia da medida cautelar; na maioria dos casos, de cessação dos efeitos da medida liminar. Ocorrendo a causa (art. 808), o juiz declara a perda da eficácia e determina o levantamento da constrição, não havendo necessariamente reflexo sobre o desfecho do processo cautelar, que prossegue normalmente. A propósito, pode o juiz novamente deferir a medida cautelar, cuja eficácia sofreu os efeitos da cessação. O que veda o art. 808, parágrafo único, é o deferimento da medida com base no mesmo fundamento.

48 Obs. Há entendimentos no sentido de que, cessada a eficácia da medida liminar, no caso de não ajuizamento da ação principal no prazo da lei, extingue-se o próprio processo.

49 RESPONSABILIDADE CIVIL DO REQUERENTE DA MEDIDA CAUTELAR O art. 811 do CPC trata da responsabilidade civil do requerente pelos prejuízos causados ao requerido em razão da execução da medida cautelar. Trata-se de hipótese de responsabilidade OBJETIVA.

50 A indenização será a mais ampla possível, devendo abranger os danos materiais, morais, danos emergentes e lucros cessantes. Assim, pode-se afirmar que a instauração do procedimento cautelar se dá por conta e risco do requerente, que terá que reparar os danos sofridos indevidamente pelo requerido, nos casos previstos no art. 811.

51 Desse modo, terá o requerente que responder pelos prejuízos causados: I - se a sentença no processo principal lhe for desfavorável: II- se, obtida liminarmente a medida no caso do art. 804 deste Código, não promover a citação do requerido dentro em 5 (cinco dias): por promover a citação deve-se entender a prática que incumbe ao requerente para que se torne possível a prática do ato (indicação do endereço do demandado, recolhimento das custas, entre outros);

52 III- Se ocorrer a cessação da eficácia da medida, em qualquer dos casos previstos no art. 808: não ajuizamento da ação principal no prazo de 30 dias a contar da efetivação da medida cautelar; não execução da medida no prazo de 30 dias; extinção da ação principal, com ou sem resolução do mérito; IV - se o juiz acolher, no procedimento cautelar, a alegação de decadência ou prescrição do direito do autor (art. 810). Nos termos do parágrafo o único do art. 811, "a indenização será liquidada nos autos do procedimento cautelar".

53 INTERVENÇÃO DE TERCEIROS NO PROCESSO CAUTELAR A admissibilidade da intervenção de terceiro no processo cautelar vai depender do objetivo visado pelo terceiro (da modalidade da intervenção). É que, não se prestando o processo cautelar a acertamento de direito, toda intervenção que tiver por escopo o reconhecimento da titularidade de direitos, NÃO será possível no processo cautelar.

54 As figuras da oposição e do chamamento ao processo são totalmente incompatíveis com o processo cautelar. A oposição, porque o opoente, com a intervenção, busca obter para si a titularidade do bem disputado. O chamamento ao processo, porque visa à declaração da responsabilidade do devedor principal e dos coobrigados pela dívida.

55 A denunciação da lide, em princípio, não é cabível no processo cautelar. Admite-se, entretanto, desde que seja cabível no processo principal. Exemplo: na produção antecipada de provas, a denunciação vai permitir ao denunciado assistir o denunciante, a fim de que este obtenha sentença favorável no processo principal. A assistência, a nomeação à autoria e o recurso do terceiro prejudicado são admitidos no processo cautelar.

56 PROCEDIMENTOS CAUTELARES ESPECÍFICOS Segundo Elpídio Donizetti

57 ARRESTO É a medida cautelar de apreensão de bens que tem por fim garantir futura execução por quantia certa. Tal como a PENHORA, o ARRESTO consiste na apreensão judicial de bens do devedor, a fim de que sobre eles incida a execução. O ARRESTO distingue-se, entretanto, da PENHORA, porquanto não constitui ato do processo de execução, mas sim de medida acautelatória que antecede a penhora e que se exaure quando nesta se converte, ou quando a obrigação é extinta.

58 Tal como a PENHORA, o ARRESTO individualiza e apreende bens indeterminados sobre os quais incidirá a execução. Proporciona a conservação de tais bens e preferência para o exequente. Quaisquer bens penhoráveis podem ser objeto de ARRESTO.

59 Se produz o ARRESTO os mesmos efeitos da PENHORA, com a desvantagem de não dispensar a efetivação desta, não seria o caso de se proceder de imediato à penhora e não se perder tempo com a medida cautelar? Com efeito, uma vez procedida a PENHORA, não há interesse no arresto. Entretanto, em razão de sua natureza cautelar, o ARRESTO é mais pronto que a penhora, daí a necessidade de, em certas circunstâncias, a ele se recorrer.

60 O ARRESTO pode ser deferido liminarmente (art. 804), ao passo que a PENHORA só pode ser levada a efeito após a citação do devedor e o transcurso do prazo para pagamento. Pode ser que o tempo transcorrido entre a citação e a penhora seja o bastante para o devedor dissipar seus bens, comprometendo a eficácia do processo executivo.

61 A PENHORA tem como antecedente o ajuizamento da execução, que por sua vez tem como pressuposto título líquido, certo e exigível. Dispondo o devedor de um título líquido e certo, mas ainda não exigível, não poderá valer-se da execução e, consequentemente, das garantias que a penhora lhe proporciona. O ARRESTO constitui um instrumento eficaz nesse caso.

62 REQUISITOS DE CONCESSÃO DO ARRESTO O fumus boni iuris corresponde à plausibilidade do direito invocado, que no caso específico do arresto é o direito à execução do crédito. Para comprovar o preenchimento desse requisito, (o exequente) deverá exibir a prova literal da dívida líquida e certa (título executivo, ainda que não exigível).

63 Equipara-se à prova literal da dívida líquida e certa, a sentença líquida ou ilíquida, pendente de recurso, condenando o devedor no pagamento de dinheiro ou de prestação que em dinheiro possa converter-se. O periculum in mora diz respeito ao receio de fuga ou insolvência do devedor; ao receio de ocultação ou dilapidação do patrimônio ou de outro artifício para fraudar a execução e aos casos expressos em lei.

64 PROCEDIMENTO, EXECUÇÃO E CESSAÇÃO DO ARRESTO Processa-se o arresto segundo o procedimento comum das medidas cautelares. Tal qual as demais medidas cautelares o arresto pode ser concedido antecipadamente, com ou sem justificação prévia, ou a final, na sentença. Uma vez concedido, deve ser executado no prazo de 30 dias contado de sua decretação, sob pena de perda de sua eficácia (art. 808, I).

65 Nos termos do art. 816, o juiz concederá o arresto independentemente de justificação prévia: I - quando for requerido pela União, Estado ou Município, nos casos previstos em lei; II - se o credor prestar caução (art. 804). A execução da medida de arresto consiste na apreensão e depósito dos bens, pelo oficial de justiça, que lavra o respectivo auto.

66 A medida cautelar de arresto cessa naturalmente quando exaure finalidade, isto é, quando, na execução posteriormente ajuizada, o arresto é convertido em penhora. Afora esse caso, a eficácia da medida de arresto cessa nas hipóteses do art. 808, bem como pelo pagamento, pela novação da dívida e pela transação (art. 820).

67 EFEITOS DO ARRESTO O primeiro efeito do arresto é a afetação do bem apreendido. Desse modo, serão ineficazes os atos de transferência dominial frente ao processo em que se deu a constrição e ao processo a que serve a medida cautelar. Outro efeito decorrente do arresto é a perda, pelo requerido, da posse direta do bem apreendido. Com o arresto, adquirirá o Estado-juiz a posse direta do bem, que será entregue a um depositário judicial.

68 SEQUESTRO É a medida cautelar que consiste na apreensão de um bem determinado, objeto de litígio, a fim de assegurar sua entrega ao vencedor da ação de conhecimento, por ocasião da execução para entrega de coisa certa. Pode ser preparatório ou incidental.

69 Podem ser objeto de sequestro todos os bens móveis, semoventes ou imóveis, pouco importa se penhoráveis ou não. Distingue-se o SEQUESTRO do ARRESTO nos seguintes aspectos: 1) o SEQUESTRO tem por fim conservar uma coisa determinada para garantir futura execução para entrega de coisa certa. O ARRESTO, incide sobre bens indeterminados, posto que visa garantir execução por quantia certa;

70 2) SEQUESTRO é cabível antes ou no curso do processo de conhecimento; pressupõe, portanto, coisa litigiosa. O ARRESTO tem por pressuposto prova literal da dívida, o que pressupõe direito já acertado. O art. 822 elenca as seguintes hipóteses de cabimento do SEQUESTRO: a) de bens móveis, semoventes ou imóveis, quando lhes for disputada a propriedade ou a posse, havendo fundado receio de rixas ou danificações;

71 b) dos frutos e rendimentos do imóvel reivindicando, se o réu, depois de condenado por sentença ainda sujeita a recurso, os dissipar; c) dos bens do casal, nas ações de separação judicial e de anulação de casamento, se o cônjuge estiver dilapidando; d) nos demais casos expressos em lei. Se sequestrado o bem, há que se proceder ao depósito e à lavratura do auto respectivo.

72 BUSCA E APREENSÃO Temos a busca e apreensão como meio executivo inserido no processo de execução para entrega de coisa (art. 625). Temos ainda a busca e apreensão como ação principal (ex. a que foi pleiteada pelo cônjuge a quem coube a guarda do filho). Finalmente, temos a busca e apreensão regida pelo art. 3º do Decreto-lei nº 911/69, cuja finalidade é consolidar a posse e o domínio adquiridos pelo credor fiduciário.

73 Todas essas modalidades de busca e apreensão nada têm de cautelar, posto que não servem de instrumento à efetividade de outro processo. Trata-se de ações autônomas, principais, de cunho satisfativo. Não guardam relação alguma com a busca e apreensão cautelar. A BUSCA E APREENSÃO CAUTELAR, ao lado do arresto e do sequestro, completa o rol das medidas de apreensão cautelar. É uma medida residual, manejável naqueles casos em que não seja cabível nem o arresto nem o sequestro.

74 Os exemplos citados por Ernane Fidelis ilustram a busca e apreensão cautelar. “Discute-se, por exemplo, sobre direitos autorais; podem-se apreender livros que estão em circulação e que teriam sido produzidospor plágio. O artista defende o direito à sua imagem; apreendem-se todas as reproduções fotográficas referentes a ele. Há mister apreensão de determinada coisa ou documento para se produzir prova no processo.”

75 O objeto da busca e apreensão, art. 839, pode ser pessoas ou coisas. Tratando-se de coisas, só faz sentido buscar coisas móveis. No que tange às pessoas, somente as que estão sujeitas à guarda, como os menores e os interditos.

76 Quanto aos demais aspectos, a busca e apreensão não se diferencia das demais medidas cautelares. Está sujeita aos pressupostos específicos do fumus boni iuris e ao periculum in mora. Pode ser deferida antecipadamente (com ou sem justificação prévia), em caráter preparatório ou incidente; Sua execução consiste em buscar e apreender a coisa, após o que “lavrarão os oficiais de justiça auto circunstanciado, assinando-o com as testemunhas” (art. 843).

77 ALIMENTOS PROVISIONAIS Denomina-se ALIMENTOS PROVISIONAIS a importância em dinheiro ou in natura, destinada a suprir as necessidades da parte, inclusive com despesas processuais, durante a pendência da demanda que envolva fixação de alimentos.

78 Os ALIMENTOS PROVISIONAIS podem ser concedidos no curso da própria ação principal (de alimentos, separação judicial, anulação de casamento ou investigação de paternidade), como antecipação do provimento jurisdicional pleiteado ou de parte dele, hipótese em que, evidentemente, se dispensa a instauração de processo cautelar.

79 Pode ocorrer de a parte necessitar dos alimentos provisionais ANTES da propositura da ação de conhecimento; aí então será cabível pleitear alimentos provisionais em ação cautelar, demonstrados os requisitos do fumus boni iuris e do periculum in mora.

80 Ex1. quando os cônjuges já estiverem separados de fato, mas por razões diversas, ainda não tiver sido proposta a ação de separação judicial ou de anulação de casamento. Ex2. na hipótese de ação investigatória da paternidade, quando a sentença de primeira instância for favorável ao autor, embora se haja interposto recurso.

81 Podem ocorrer situações em que, MESMO APÓS o ajuizamento da ação de conhecimento, seja necessária a instauração de medida acautelatória em autos apartados. Ex. quando a parte não requereu ou não obteve alimentos provisionais até a subida dos autos ao tribunal, em grau de recurso (art. 853).

82 Deferidos os alimentos em cautelar antecedente, a ação principal deverá ser proposta no prazo do art. 806, sob pena de perda da eficácia da medida.

83 PRODUÇÃO ANTECIPADA DE PROVAS No processo, há um momento reservado a produção de provas. Porém, há circunstâncias excepcionais que autorizam a parte promover, antes do momento processual adequado, a coleta dos elementos de convicção necessários à instrução da causa.

84 Antecipa-se a produção de prova mas não antecipa-se o julgamento da ação principal. Tem efeito acautelatório, valendo como meio hábil para preservar a prova. A valoração da prova pertence ao juiz da causa principal e não ao juiz da medida cautelar. A antecipação é medida completa, isto é, não se destina a converter em outra medida definitiva após o provimento final de mérito. Por isso, não se lhe aplica o prazo do art. 806 do CPC (prazo ação principal).

85 Tem cabimento para qualquer que seja a ação principal. Pode ser manejada por quem queira agir ou por quem queira defender-se. Também se sujeitam aos pressupostos das medidas cautelares em geral (fumus boni iuris e periculum in mora).

86 PROTESTOS, NOTIFICAÇÕES E INTERPELAÇÕES Estes procedimentos são tidos pelos doutrinadores como meramente conservativos de direitos, não podendo ser incluídos, tecnicamente, entre as medidas cautelares. Não há litigiosidade, não atuam para preservar o processo do periculum in mora e nem servem para assegurar a eficácia e utilidade de outro processo.

87 O PROTESTO é ato judicial de comprovação ou documentação de intenção do promovente. Revela-se por meio dele o propósito do agente de fazer atuar no mundo jurídico uma pretensão, geralmente de ordem material. Assim, não acrescenta nem diminui direito do promovente, apenas preserva direitos porventura existentes.

88 Não se confunde com o protesto cambial, que é um procedimento extrajudicial, realizado no Cartório de Protestos*. O protesto judicial é uma comunicação de declaração de vontade, para que o outro não alegue ignorância*. Presta-se a ressalvar ou conservar direitos do promovente*. * PEREZ, Maria da Glória. Disponível em:

89 PROTESTO – FINALIDADE a) PREVENIR RESPONSABILIDADES Se um prédio cai e acontece um acidente, a responsabilidade é do engenheiro: “a execução da obra não está sendo realizada de acordo com o projeto”. É a ressalva de responsabilidade. Se ocorrer um acidente, a responsabilidade será sua e não minha. Se no futuro acontecer alguma coisa, PREVINE a responsabilidade. Não AFASTARÁ a responsabilidade, mas a PREVINE. É um AVISO.

90 b) PROVER A CONSERVAÇÃO DE DIREITOS Conservar um direito, como ocorre na INTERRUPÇÃO DA PRESCRIÇÃO. A prescrição interrompe-se pelo protesto (art. 202, II, CC). Apenas o PROTESTO JUDICIAL tem o condão de interromper a prescrição. O PROTESTO EXTRAJUDICIAL não a interrompe.

91 c) PROVER A RESSALVA DE DIREITOS Em relação à alienação de bens. Se já é título de dívida líquida e certa, é possível arrestar. Se não, não se pode bloquear. Mas pode-se protestar. Neste caso, o terceiro quer comprar, mas não poderá alegar ignorância no futuro. O arresto pode ser averbado no Cartório de Registro de Imóveis. O protesto, por sua vez, não pode.

92 NOTIFICAÇÃO – consiste na concitação a outrem de fazer ou deixar de fazer alguma coisa, sob cominação de pena. Ex.: Senhorio ao locatário – desocupa o imóvel sob pena de ajuizamento da ação de despejo. Pode ser feita de forma extrajudicial. É a comprovação solene da manifestação de uma vontade (rescindir o contrato) para tingir um determinado fim.

93 NOTIFICAÇÃO – FINALIDADE a) INTERROMPER A PRESCRIÇÃO Do já citado artigo 202 do Código Civil, no inciso V temos a interrupção da prescrição “por qualquer ato judicial que constitua em mora o devedor”. Por conseguinte, qualquer uma das três medidas têm o condão de interromper a prescrição.

94 b) ATENDER A EXIGÊNCIAS PARA A PROPOSITURA DE DETERMINADAS AÇÕES Como exemplo, temos as obrigações de fazer e de não fazer. Também no contrato de locação, com prazo indeterminado, para a desocupação do imóvel pelo inquilino. É preciso denunciar, antes. Também para que o inquilino exerça o direito de preferência. É ainda utilizável nos contratos de comodato e ainda se empresto o carro a um amigo e ele não o devolve. Se emprestou, é um contrato de comodato, sem prazo.

95 INTERPELAÇÃO Tem o fim específico de servir ao credor para fazer conhecer ao devedor a exigência do cumprimento da obrigação, sob pena de ficar constituído em mora. A natureza jurídica e procedimento são os mesmos do protesto e notificação. O juiz poderá indeferir o pedido no caso do art Como não há defesa ou recurso é possível a utilização do contraprotesto em processo distinto (no protesto e na interpelação – art. 871).

96 INTERPELAÇÃ O – FINALIDADE Exigir explicações ou o cumprimento de uma obrigação. É utilizada nos contratos de compromisso de compra e venda de imóvel. O comprador deixa de pagar. Pelo simples atraso, não é possível entrar, de pronto, com ação. É preciso, primeiro, interpelar, para que seja constituído em mora.

97 JUSTIFICAÇÃO A JUSTIFICAÇÃO consiste na colheita avulsa de prova testemunhal, que pode ser usada em processo futuro ou para outras finalidades não contenciosas. Isto é, a justificação pode ser feita por quem pretenda justificar a existência de algum fato ou relação jurídica, para simples documentação, sem caráter contencioso ou para servir de prova em processo regular.

98 Não visa assegurar prova, mas sim constituir prova, assim não se funda no periculum in mora, por isso, dizem os autores, não é medida cautelar. É jurisdição voluntária, logo, sem contenciosidade. Não permite contestação ou recurso (865). É simples meio de documentar prova testemunhal. Sua valoração será feita posteriormente, em processo regular, se utilizada para tanto.

99 ARROLAMENTO DE BENS É medida puramente cautelar que visa preservar os bens sobre que incide o interesse da partes. É medida protetiva dos próprios bens arrolados, que são ou serão objetos do litígio. A medida cautelar dirige-se a conservação de bens em perigo de extravio ou dilapidação.

100 ARROLA-SE PARA CONSERVAÇÃO (856), HAVENDO FUNDADO RECEIO DE EXTRAVIO OU DISSIPAÇÃO (855), EFETUANDO-SE DEPOIS O DEPÓSITO DOS BENS (859). POR ISSO DEVE O AUTOR EVIDENCIAR O SEU DIREITO AOS BENS (857,I). É obrigatória a nomeação de depositário, o qual poderá ser o próprio possuidor, permitindo-lhe a regular administração dos bens.


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