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M Á -F É, F RAUDE E E RRO : INSTITUTOS NORTEADORES DO DEBATE SOBRE PRESCRIÇÃO, DECADÊNCIA E REPETIBILIDADE DE VALORES M Á -F É, F RAUDE E E RRO : INSTITUTOS.

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1 M Á -F É, F RAUDE E E RRO : INSTITUTOS NORTEADORES DO DEBATE SOBRE PRESCRIÇÃO, DECADÊNCIA E REPETIBILIDADE DE VALORES M Á -F É, F RAUDE E E RRO : INSTITUTOS NORTEADORES DO DEBATE SOBRE PRESCRIÇÃO, DECADÊNCIA E REPETIBILIDADE DE VALORES C ARLOS A LBERTO P EREIRA DE C ASTRO X CONGRESSO BRASILEIRO DE DIREITO PREVIDENCIÁRIO Florianópolis, 2014

2 Todo pagamento indevido de benefício comporta devolução?

3 O Princípio da Boa-Fé aplicado ao Direito Previdenciário Boa-fé subjetiva: estado de consciência ou crença do sujeito de direito, de estar agindo em conformidade com as normas do ordenamento jurídico Raquel Urbano de Carvalho alerta que, se é certo que se exige boa-fé do cidadão ao se relacionar com a administração, não há dúvida da sua indispensabilidade no tocante ao comportamento do administrador público Para a doutrinadora, é direito subjetivo público de qualquer cidadão um mínimo de segurança no tocante à confiabilidade ético-social das ações dos agentes estatais.

4 O Princípio da Boa-Fé aplicado ao Direito Previdenciário É princípio geral de Direito que a boa-fé se presume e a má-fé exige prova! PREVIDENCIÁRIO E PROCESSUAL CIVIL - LIQUIDAÇÃO DE JULGADO – CÁLCULOS - NECESSIDADE DE IMPUGNAÇÃO - CORREÇÃO MONETÁRIA - NÃO CUMULATIVIDADE DE CRITÉRIOS - RENDA DEVIDA - ERRO NA APURAÇÃO NÃO DEMONSTRADO - MÁ FÉ - AUSÊNCIA DE PROVA (...) A boa fé se presume, só se podendo admitir sua inocorrência quando demonstrada, através de fatos concretos, a má fé do litigante. Apelo a que se nega provimento. (TRF-2 - AC: , Rel. Des. Federal VERA LIMA, 5ª TURMA, DJU de 13/09/2002)

5 A fraude e o Direito Previdenciário Crime de estelionato previdenciário – art. 171, § 3°, do CP: “Obter, para si ou para outrem, vantagem ilícita, em prejuízo alheio, induzindo ou mantendo alguém em erro, mediante artifício, ardil, ou qualquer outro meio fraudulento”. Segundo entendimento do Supremo Tribunal Federal, esse crime possui natureza permanente, tendo em vista que sua consumação se renova a cada recebimento mensal. Com isso, o prazo prescricional penal deve ser contado a partir do fim do recebimento do benefício irregular (HC , Rel. Min. Gilmar Mendes, DJe de ).

6 Benefícios concedidos indevidamente Havendo indício de irregularidade na concessão ou na manutenção de benefício, a Previdência Social notificará o beneficiário para apresentar defesa, provas ou documentos de que dispuser, no prazo de dez dias. A notificação é feita por via postal com aviso de recebimento e, não comparecendo o beneficiário nem apresentando defesa, será suspenso o benefício. O benefício também poderá ser cancelado, pela falta de defesa ou caso seja considerada como insuficiente ou improcedente. Dessa decisão será cientificado o beneficiário, que terá o direito de interpor recurso à Junta de Recursos do Conselho de Recursos da Previdência Social. (Lei , de 2003, art. 11)

7 Prazo decadencial para cancelamento O poder-dever da Administração de desconstituir seus próprios atos por vícios de nulidade condiciona-se à comprovação das referidas ilegalidades em processo administrativo próprio, com oportunização ao administrado, das garantias constitucionais da ampla defesa e do contraditório (art. 5°, LV, da CF/88 e Súmula n. 160 do extinto TFR) O prazo (decadencial) que vigora atualmente para o INSS anular os atos administrativos de que resultem benefícios indevidos a segurados e dependentes é de 10 anos contados da data em que estes foram praticados, salvo comprovada má-fé (MP n. 138, de 19/11/2003, convertida na Lei n , de 5/2/2004, que incluiu o art. 103-A no texto da Lei n /91). A revisão iniciada dentro do prazo decadencial com a devida expedição de notificação para ciência do segurado, impede a consumação da decadência, ainda que a decisão definitiva do procedimento revisional ocorra após a extinção de tal lapso

8 Decadência - decisão do STJ em sede de recursos repetitivos 1. Segundo entendimento firmado pela Corte Especial deste Tribunal, os atos administrativos praticados antes da Lei 9.784/99 podem ser revistos pela Administração a qualquer tempo, por inexistir norma legal expressa prevendo prazo para tal iniciativa. Somente após a Lei 9.784/99 incide o prazo decadencial de 5 anos nela previsto, tendo como termo inicial a data de sua vigência ( ). 2. Antes de decorridos 5 anos da Lei n /99, houve nova alteração legislativa com a edição da Medida Provisória n. 138, de , convertida na Lei n /2004, que acrescentou o art. 103-A à Lei 8.213/91 e fixou em 10 anos o prazo decadencial para o INSS rever os seus atos de que decorram efeitos favoráveis a seus beneficiários. 3. A Terceira Seção desta Corte, ao examinar recurso especial submetido ao rito do art. 543-C do Código de Processo Civil, firmou o entendimento de que, relativamente aos atos concessivos de benefício anteriores à Lei n /99, o prazo decadencial decenal estabelecido no art. 103-A da Lei n /91 tem como termo inicial 1°/2/1999. Precedente: REsp n /AL. (AgRg no Ag /RS, 5a Turma, Rel. Min. Jorge Mussi. Dje )

9 O entendimento do TRF-4 Discordamos da orientação firmada pelo STJ, pois entendemos que o INSS estava sujeito ao prazo quinquenal, mesmo antes da publicação da Lei n /99, conforme referido no voto do Desembargador Federal Ricardo Teixeira do Valle Pereira, do TRF da 4a Região, no julgamento do AI n° /RS. Nos casos em que o INSS não comprova que a revisão foi em face de alguma irregularidade apurada em processo administrativo, o benefício deve ser restabelecido. O beneficiário poderá obter sua pretensão em juízo, por meio de mandado de segurança, quando não demandar instrução probatória; e também pela via ordinária ou dos JEFs, com a possibilidade da antecipação de tutela, quando demonstrar o preenchimento dos requisitos exigidos para a concessão da medida

10 Repercussão geral da matéria no STF Cabe destacar que o STF reconheceu repercussão geral quanto à possibilidade de o INSS proceder, em qualquer tempo, à revisão de ato administrativo de concessão de aposentadoria e pensão por morte, ante o alegado erro da Administração, tendo em vista o ato jurídico perfeito e a decadência administrativa: RECURSO EXTRAORDINÁRIO. PREVIDENCIÁRIO. MILITAR APOSENTADO. EX-COMBATENTE. PENSÃO POR MORTE. REVISÃO DE OFÍCIO. REDUÇÃO DA REMUNERAÇÃO MENSAL. AUSÊNCIA DE CONTRADITÓRIO PRÉVIO. DECADÊNCIA. ARTIGO 54, LEI Nº 9.784/99. ARTIGO 103-A, LEI Nº 8.213/91. ALEGADA OFENSA AO ATO JURÍDICO PERFEITO. REPERCUSSÃO GERAL RECONHECIDA (RE RG/RS, Rel. Min. Luiz Fux, DJe de ).

11 A irrepetibilidade dos valores recebidos de boa-fé Súmula n. 51 da TNU (2012): “Os valores recebidos por força de antecipação dos efeitos de tutela, posteriormente revogada em demanda previdenciária, são irrepetíveis em razão da natureza alimentar e da boa-fé no seu recebimento”.

12 A decisão da 1ª Seção do STJ em (...) À luz do princípio da dignidade da pessoa humana (art. 1º, III, da CF) e considerando o dever do segurado de devolver os valores obtidos por força de antecipação de tutela posteriormente revogada, devem ser observados os seguintes parâmetros para o ressarcimento: a) a execução de sentença declaratória do direito deverá ser promovida; b) liquidado e incontroverso o crédito executado, o INSS poderá fazer o desconto em folha de até 10% da remuneração dos benefícios previdenciários em manutenção até a satisfação do crédito, adotado por simetria com o percentual aplicado aos servidores públicos (art. 46, § 1º, da Lei 8.213/1991). (REsp /SC, 1ª Seção, Rel. Min. Herman Benjamin, DJe de 30/08/2013).

13 A decisão da 1ª Seção do STJ em ADMINISTRATIVO. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. SERVIDOR PÚBLICO. TUTELA DE URGÊNCIA. LIMINAR REVOGADA. DEVOLUÇÃO AO ERÁRIO. POSSIBILIDADE. 1. A Primeira Seção, no julgamento do REsp , Rel. Ministro Sérgio Kukina, julgado em 12/2/2014, ainda não publicado, pacificou o entendimento de que o litigante deve devolver os valores percebidos em virtude de decisão judicial precária, que venha a ser posteriormente revogada. 2. Agravo regimental a que se nega provimento. (AgRg no AgRg no REsp /DF, Rel. Ministro OG FERNANDES, 2ª TURMA, DJe 20/05/2014)

14 Exceção ao entendimento no STJ – o erro da administração PREVIDENCIÁRIO. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. PENSÃO POR MORTE. PAGAMENTO INDEVIDO. BOA-FÉ. ERRO DA ADMINISTRAÇÃO. VERBA DE CARÁTER ALIMENTAR. RESTITUIÇÃO DE VALORES. IMPOSSIBILIDADE. 1. Conforme a jurisprudência do STJ, é incabível a devolução de valores percebidos por pensionista de boa-fé por força de interpretação errônea, má aplicação da lei ou erro da Administração. 2. Não se aplica ao caso dos autos o entendimento fixado no Recurso Especial /MT, julgado sob o rito do art. 543-C do CPC, pois não se discute na espécie a restituição de valores recebidos em virtude de antecipação de tutela posteriormente revogada. 3. Agravo Regimental não provido. (STJ - AgRg no AREsp 2014/ , Rel. Min. HERMANN BENJAMIN, 2ª TURMA, DJe 22/05/2014)

15 E o posicionamento do STF? Agravo regimental no agravo de instrumento. Tributário e previdenciário. 1. Devolução de valores recebidos de boa-fé pela parte beneficiária em razão de antecipação de tutela. Matéria infraconstitucional: ofensa constitucional indireta. 2. O julgamento pela ilegalidade do pagamento do benefício previdenciário não importa na obrigatoriedade da devolução das importâncias recebidas de boa-fé. Precedente. Agravo regimental ao qual se nega provimento. (AI AgR, Relator(a): Min. CÁRMEN LÚCIA, 1ª Turma, julgado em 25/08/2009)

16 E o posicionamento do STF? No tocante aos servidores públicos, o entendimento é semelhante: “A boa-fé na percepção de parcela indevida de vencimentos conjura o dever de sua devolução” (AG. REG. NA MEDIDA CAUTELAR EM MANDADO DE SEGURANÇA , Rel. Min. Luiz Fux, julg. 8/10/2013)

17 Caso prático sobre irrepetibilidade – rateio de pensão por morte A TNU uniformizou entendimento no sentido de que, quando o rateio de pensão por morte em razão de posterior inclusão de novo beneficiário gera efeitos retroativos, a redução do valor da cota do pensionista mais antigo não lhe acarreta a obrigação de devolver o valor recebido a mais no período anterior ao desdobramento do benefício. A decisão da TNU ressalta que, embora o art. 115, II, da Lei nº 8.213/91 disponha que pode ser descontado dos benefícios o valor decorrente de pagamento além do devido a fim de evitar enriquecimento sem causa, e embora esta norma não seja inconstitucional, deve ser interpretada em conformidade com a Constituição Federal. A proteção da boa-fé, neste sentido, configura princípio constitucional implícito, e, nos casos em que o beneficiário age de boa-fé, a aplicação do referido dispositivo legal deve ser afastada (PU n DOU de ).

18 E quando caracterizada má-fé? Agravo regimental. Decisão mantida por seus próprios fundamentos. Recurso especial. Militar. Pensão de filha. Art. 29 da lei n /1960. Redação original. Aplicabilidade. Tempus regit actum. Acumulação com mais de duas pensões previdenciárias. Impossibilidade. Devolução dos valores indevidamente recebidos. Possibilidade. Má-fé configurada diante da prova de declaração falsa da beneficiária. Reexame de provas. Impossibilidade. Súmula 7/STJ. Falta de particularização do dispositivo violado ou interpretado de forma divergente. Deficiência na fundamentação. Súmula 284/STF. (STJ - AgRg no Resp 2010/ , Rel. Min. SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, 6ª TURMA, DJe 02/04/2014)

19 O Erro da Administração Pública e os danos causados aos segurados 1. O indeferimento de benefício previdenciário imotivado acarreta injusta privação de verba alimentar, colocando em risco a subsistência do segurado, sobretudo em casos de pessoas de baixa renda, como é o caso dos autos. 2. A compensação por danos morais foi feita, pelo juízo sentenciante, com esteio em extensa e minuciosa análise dos elementos probatórios da dor e das dificuldades pessoais que afligiu o agravado, que mesmo comprovando a gravidade da moléstia que o acometia, teve seu benefício negado, sendo obrigado, por mais de quatro anos, a sacrificar sua saúde e bem estar trabalhando no mercado informal como vendedor ambulante, a despeito do câncer de laringe em estado avançado que apresentava. 3. Constatado o nexo de causalidade entre o ato da Autarquia e o resultado lesivo suportado pelo segurado, é devida a reparação dos danos morais. 4. Agravo Regimental do INSS desprovido. (STJ, AgRg no AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL Nº SE, Rel. Min. NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, julg. 24/04/2014, 1ª TURMA)

20 BIBLIOGRAFIA: - CASTRO, C ARLOS A LBERTO P EREIRA DE ; LAZZARI, J OÃO B ATISTA. M ANUAL DE D IREITO P REVIDENCIÁRIO. 16. E D. R IO DE J ANEIRO : F ORENSE, KRAVCHYCHYN, G ISELE ( ET ALII ). P RÁTICA P ROCESSUAL P REVIDENCIÁRIA. 5. E D. R IO DE J ANEIRO : F ORENSE, LAZZARI, J OÃO B ATISTA ( ET ALII ). V ADE M ECUM P REVIDENCIÁRIO. R IO DE J ANEIRO : F ORENSE, 2014.


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