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A Regulação do Comércio Electrónico pelo Direito Comunitário Europeu Manuel David Masseno Jornada Ibero-Pernambucana de Direito na Sociedade da Informação.

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1 A Regulação do Comércio Electrónico pelo Direito Comunitário Europeu Manuel David Masseno Jornada Ibero-Pernambucana de Direito na Sociedade da Informação (FAREC/ESA), Recife - 10/11/27

2 A Regulação do Comércio Electrónico pelo Direito Comunitário Europeu Objectivo da CE: criar um Mercado Electrónico Europeu O(s) Mercado(s) como criações normativas: o Mercado Interno como um espaço sem fronteiras internas no qual a livre circulação [...] é assegurada de acordo com as disposições do presente Tratado CE (Art.º 4.º n.º 2) Os Fundamentos Constitucionais Para alcançar os fins enunciados no artigo 2.º, a acção dos Estados- Membros e da Comunidade implica, nos termos do disposto e segundo o calendário previsto no presente Tratado, a adopção de uma política económica baseada na estreita coordenação das políticas económicas dos Estados-Membros, no mercado interno e na definição de objectivos comuns, e conduzida de acordo com o princípio de uma economia de mercado aberto e de livre concorrência. (Art.º 4.º n.º 1)

3 A Regulação do Comércio Electrónico pelo Direito Comunitário Europeu A Comunidade tem como missão, através da criação da um mercado comum e de uma união económica e monetária e da aplicação das políticas ou acções comuns a que se referem os artigos 3.o e 4.o, promover, em toda a Comunidade, o desenvolvimento harmonioso, equilibrado e sustentável das actividades económicas, um elevado nível de emprego e de protecção social, a igualdade entre homens e mulheres, um crescimento sustentável e não inflacionista, um alto grau de competitividade e de convergência dos comportamentos das economias, um elevado nível de protecção e de melhoria da qualidade do ambiente, o aumento do nível e da qualidade de vida, a coesão económica e social e a solidariedade entre os Estados-Membros. (Art.º 2.º)

4 A Regulação do Comércio Electrónico pelo Direito Comunitário Europeu […] Um mercado interno caracterizado pela abolição, entre os Estados-Membros, dos obstáculos à livre circulação de mercadorias, de pessoas, de serviços e de capitais. (Art.º 3.º n.º 1 alínea c), bem como, Liberdade de circulação de mercadorias (Art.º 23.º e ss.) Direito de estabelecimento (Art.º 43.º e ss.) Liberdade de prestação de serviços (Art.º 49.º e ss.) Disciplina da Concorrência (Art.º 3.º n.º 1 alínea g) e 81.º e ss.) Combinados com uma forte protecção do Consumidor (Art.º 153.º): 1.A fim de promover os interesses dos consumidores e assegurar um elevado nível de defesa destes, a Comunidade contribuirá para a protecção da saúde, da segurança e dos interesses económicos dos consumidores, bem como para a promoção do seu direito à informação, à educação e à organização para a defesa dos seus interesses. 2. As exigências em matéria de defesa dos consumidores serão tomadas em conta na definição e execução das demais políticas e acções da Comunidade

5 A Regulação do Comércio Electrónico pelo Direito Comunitário Europeu A Carta dos Direitos Fundamentais na União Europeia (Declarada em Nice, em 7 de Dezembro de 2000) Liberdade de empresa - É reconhecida a liberdade de empresa, de acordo com o direito comunitário e as legislações e práticas nacionais (Art.º 16.º) Direito de propriedade - Todas as pessoas têm o direito de fruir da propriedade dos seus bens legalmente adquiridos, de os utilizar, de dispor deles e de os transmitir […] (Art.º 17.º n.º 1) Mas, também Defesa dos consumidores - As políticas da União devem assegurar um elevado nível de defesa dos consumidores (Art.º 38.º) A União assenta nos princípios da liberdade, da democracia, do respeito pelos direitos do Homem e pelas liberdades fundamentais, bem como do Estado de direito, princípios que são comuns aos Estados- Membros (Art.º 6.º do Tratado da U.E.)

6 A Regulação do Comércio Electrónico pelo Direito Comunitário Europeu Os fundamentos das iniciativas comunitárias: Uma iniciativa europeia - Comunicação de 18 de Abril de 1997 [COM(97) 157 final] Resolução do Conselho, de 19 de Janeiro de 1999, sobre os aspectos relativos ao consumidor na sociedade da informação Relatório da Comissão de 21 de Novembro de 2003: primeiro relatório sobre a aplicação da Directiva 2000/31/CE A alternativa: o mútuo reconhecimento e a concorrência entre Ordem normativas nacionais Acórdão Cassis de Dijon (Caso C-120/78, Rewe-Zentral AG v. Bundesmonopolverwaltung für Branntwein, 1979)

7 A Regulação do Comércio Electrónico pelo Direito Comunitário Europeu Enquadramento Normativo: Directiva 2000/31/CE, do Parlamento Europeu e do Conselho, de 8 de Junho de 2000, relativa a certos aspectos legais da sociedade da informação, em especial do comércio electrónico, no mercado interno (Directiva sobre o comércio electrónico ); Directiva 97/7/CE, do Parlamento Europeu e do Conselho, de 20 de Maio de 1997, relativa à protecção dos consumidores em matéria de contratos celebrados à distância; Directiva 1999/93/CE, do Parlamento Europeu e do Conselho, de 13 de Dezembro, relativa às assinaturas electrónicas;

8 A Regulação do Comércio Electrónico pelo Direito Comunitário Europeu Directiva 95/46/CE, do Parlamento Europeu e do Conselho, de 24 de Outubro, relativa à protecção das pessoas singulares no que respeita ao tratamento dos dados pessoais e à livre circulação desses dados Directiva 2002/58/CE, do Parlamento Europeu e do Conselho, de 12 de Julho de 2002, relativa ao tratamento de dados pessoais e à protecção da privacidade no sector das comunicações electrónicas (Directiva relativa à privacidade e às comunicações electrónicas) Directiva 2005/29/CE, do Parlamento Europeu e do Conselho, de 11 de Maio de 2005, relativa às práticas comerciais desleais das empresas face aos consumidores Directiva 2002/65/CE, do Parlamento Europeu e do Conselho, de 23 de Setembro de 2002, relativa à comercialização à distância de serviços financeiros prestados a consumidores Directivas: A directiva vincula o Estado-Membro destinatário quanto ao resultado a alcançar, deixando, no entanto, às instâncias nacionais a competência quanto à forma e aos meios (Art.º 249.º)

9 A Regulação do Comércio Electrónico pelo Direito Comunitário Europeu Diversas destas Directivas atribuem uma grande relevância à Auto-Regulação pelos Operadores, prescrevendo a elaboração de Códigos de Conduta: Directiva sobre o Comércio Electrónico (Art.º 16.º) Directiva sobre o tratamento de dados pessoais (Art.º 27.º) Directiva sobre práticas comerciais desleais das empresas face aos consumidores (Art.º 10.º) Recomendação da Comissão Europeia de 7 de Abril de 1992, relativa às vendas à distância Código Eurochambres Código da European Advertising Standards Alliance

10 A Regulação do Comércio Electrónico pelo Direito Comunitário Europeu A Regulação Estrutural Directa do Mercado Electrónico Europeu: 1. Operadores: os Profissionais e os Consumidores 2. Os Bens Transaccionáveis 3. A Prevenção e Resolução de Conflitos

11 A Regulação do Comércio Electrónico pelo Direito Comunitário Europeu (1) Os Profissionais: prestadores de serviços da sociedade da informação Liberdade circulação dos serviços da sociedade da informação (Art.º 1.º n.º 1 e 3.º n.º 2) Princípio de não autorização prévia (Art.º 4.º) Controle pelo país de origem (Art.º 3.º n.º 1) Porém, apenas se aplicam a operadores estabelecidos na EU (Art.º 3.º n.º 2) (Directiva sobre o comércio electrónico)

12 A Regulação do Comércio Electrónico pelo Direito Comunitário Europeu (1) Os Consumidores Garantido o anterior nível de protecção por outros instrumentos de Direito Comunitário (Art.º 1.º n.º 3) Directiva de mínimos: possibilidade de os Estados tomarem medidas derrogatórias, desde que não discriminatórias e sob o controlo da Comissão (Art.º 3.º n.ºs 4, 5 e 6) Porém, […] a medida em que não restrinjam a liberdade de prestação de serviços da sociedade da informação (Art.º 1.º, n.º 3)

13 A Regulação do Comércio Electrónico pelo Direito Comunitário Europeu Excepções correspondentes à afirmação da Doutrina Cassis de Dijon: Cada Estado-Membro assegurará que os serviços da sociedade da informação prestados por um prestador estabelecido no seu território cumpram as disposições nacionais aplicáveis nesse Estado-Membro que se integrem no domínio coordenado. (Art.º 3.º, n.º 1) Domínio coordenado: as exigências fixadas na legislação dos Estados-Membros, aplicáveis aos prestadores de serviços da sociedade da informação e aos serviços da sociedade da informação, independentemente de serem de natureza geral ou especificamente concebidos para esses prestadores e serviços (Art.º 2.º, alínea h)

14 A Regulação do Comércio Electrónico pelo Direito Comunitário Europeu Os Estados-Membros podem tomar medidas derrogatórias do n.o 2 em relação a determinado serviço da sociedade da informação, caso sejam preenchidas as seguintes condições: a) As medidas devem ser: i) Necessárias por uma das seguintes razões: - defesa da ordem pública, em especial prevenção, investigação, detecção e incriminação de delitos penais, incluindo a protecção de menores e a luta contra o incitamento ao ódio fundado na raça, no sexo, na religião ou na nacionalidade, e contra as violações da dignidade humana de pessoas individuais / protecção da saúde pública / segurança pública, incluindo a salvaguarda da segurança e da defesa nacionais / defesa dos consumidores, incluindo os investidores; ii) Tomadas relativamente a um determinado serviço da sociedade da informação que lese os objectivos referidos na subalínea i), ou que comporte um risco sério e grave de prejudicar esses objectivos; iii) Proporcionais a esses objectivos; b) Previamente à tomada das medidas em questão, e sem prejuízo de diligências judiciais, incluindo a instrução e os actos praticados no âmbito de uma investigação criminal, o Estado-Membro deve: - ter solicitado ao Estado-Membro a que se refere o n.o 1 que tome medidas, sem que este último as tenha tomado ou se estas se tiverem revelado inadequadas, - ter notificado à Comissão e ao Estado-Membro a que se refere o n.o 1 a sua intenção de tomar tais medidas. (Art.º 3.º, n.º 4)

15 A Regulação do Comércio Electrónico pelo Direito Comunitário Europeu Adicionalmente, Os Estados-Membros podem, em caso de urgência, derrogar às condições previstas na alínea b) do n.º 4. Nesse caso, as medidas devem ser notificadas no mais curto prazo à Comissão e ao Estado-Membro a que se refere o n.º 1, indicando as razões pelas quais consideram que existe uma situação de urgência (Art.º 3.º, n.º 5) Sem prejuízo da faculdade de o Estado-Membro prosseguir a aplicação das medidas em questão, a Comissão analisará, com a maior celeridade, a compatibilidade das medidas notificadas com o direito comunitário; se concluir que a medida é incompatível com o direito comunitário, a Comissão solicitará ao Estado-Membro em causa que se abstenha de tomar quaisquer outras medidas previstas, ou ponha termo, com urgência, às medidas já tomadas (Art.º 3.º, n.º 6)

16 A Regulação do Comércio Electrónico pelo Direito Comunitário Europeu (2) Os Bens Transaccionáveis Em princípio todos os serviços da sociedade da informação são abrangidos (Art.º 1.º n.º 1) Não o são, por razões de Ordem Pública (Art.º 1.º n.º 5): Os actividades notariais ou equivalentes A representação forense Os jogos de fortuna e azar Podem ser (Art. 9.º): Transacções relativas a imóveis Garantias pessoais prestadas por não profissionais Actos familiares e sucessórios As exclusões devem ser justificadas cada 5 anos junto da CE (Art. 9.º, n.º 3):

17 A Regulação do Comércio Electrónico pelo Direito Comunitário Europeu (3) A Prevenção e Resolução de Conflitos Incentivo à criação de Códigos de Conduta, com a participação das associações de consumidores e o controle da Comissão Europeia (Art.º 16.º) Garantia de acesso a meios extra-judiciais de resolução de conflitos (Art.º 17.º) Disciplina das acções judiciais tendente a uma rápida adopção de medidas (Art.º 18.º)

18 A Regulação do Comércio Electrónico pelo Direito Comunitário Europeu A Regulação Indirecta do Mercado Electrónico Europeu Ao conceber os Mercados como Sistemas de Informação descentralizadas e espontâneas, que não realizam espontaneamente alocações óptimas e equitativas dos recursos Pela afirmação dos Princípios da transparência e da simetria informativas (Art.ºs 5.º, 6.º e 10.º) Assim como dos princípios da proporcionalidade, da subsidiariedade, da responsabilidade, da efectividade e da instrumentalidade informativas

19 A Regulação do Comércio Electrónico pelo Direito Comunitário Europeu Princípio da Simetria: todas as partes devem ter acesso à mesma informação; Princípio da Proporcionalidade: a informação facultada devem ser correspondente à confiança e ao crédito Princípio da Subsidiariedade: os Poderes Públicos devem regular os Mercados por forma a suprir as falhas de informação Princípio da Responsabilidade: os padrões de responsabilidade devem estar ligados aos níveis de transparência Princípio da Efectividade: os padrões de transparência devem ser efectivamente aplicados; Princípio da Instrumentalidade: a transparência é apenas uma ferramenta para alcançar uma maior protecção do contraente débil, entre diversas outras Directiva 2005/29/CE, do Parlamento Europeu e do Conselho, de 11 de Maio de 2005, relativa às práticas comerciais desleais das empresas face aos consumidores

20 A Regulação do Comércio Electrónico pelo Direito Comunitário Europeu Articulação com a disciplina dos contratos electrónicos: A transparência nos Mercados como pressuposto da Autonomia Privada O Direito Europeu dos Contratos é uma consequência da harmonização requerida pelas liberdades económicas comunitárias, no respeito pelos direitos dos consumidores

21 A Regulação do Comércio Electrónico pelo Direito Comunitário Europeu Contratos em-linha, apontamentos breves: Possibilidade de celebração de contratos válidos por meios electrónicos (Art.º 9.º) Informações a prestar especificamente aos consumidores (Art.º 10.º) Regras imperativas em matéria de ordens de encomenda nos contratos com os consumidores (Art.º 11.º)

22 A Regulação do Comércio Electrónico pelo Direito Comunitário Europeu As comunicações comerciais não solicitadas (SPAM) A Directiva sobre o comércio electrónico – opt out (Art.º7.º); - Já previsto nas Directivas sobre os dados pessoais, sobre os dados pessoais nas telecomunicações e sobre a protecção dos consumidores nos contratos celebrados à distância; Porém, a Directiva sobre a privacidade nas comunicações electrónicas – opt in (Art.º 13.º) Desproporção e desvantagem concorrencial das empresas europeias em face do Spam Can Act of 2003 norte- americano.


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