ESCOLA PAULISTA DE DIREITO PÓS-GRADUAÇÃO EM DIREITO DE FAMÍLIA E DAS SUCESSÓES. Flávio Tartuce Graduado pela Faculdade de Direito da USP. Especialista.

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1 ESCOLA PAULISTA DE DIREITO PÓS-GRADUAÇÃO EM DIREITO DE FAMÍLIA E DAS SUCESSÓES. Flávio Tartuce Graduado pela Faculdade de Direito da USP. Especialista e Mestre em Direito Civil pela PUC/SP. Coordenador dos cursos de Direito Civil, Direito Contratual e Direito de Família e das Sucessões da Escola Paulista de Direito. Professor da ESA/OAB/SP e em Escolas da Magistratura. Advogado, parecerista e árbitro.

2 2 ASPECTOS DE BIODIREITO E BIOÉTICA. Código Civil de 2002. Presunções de Paternidade. Art. 1.597. Presumem-se concebidos na constância do casamento os filhos: I – nascidos cento e oitenta dias, pelo menos, depois de estabelecida a convivência conjugal; II – nascidos nos trezentos dias subseqüentes à dissolução da sociedade conjugal, por morte, separação judicial, nulidade e anulação do casamento; III – havidos por fecundação artificial homóloga, mesmo que falecido o marido; IV – havidos, a qualquer tempo, quando se tratar de embriões excedentários, decorrentes de concepção artificial homóloga; V – havidos por inseminação artificial heteróloga, desde que tenha prévia autorização do marido.

3 3 ASPECTOS DE BIODIREITO E BIOÉTICA. Máxima Latina: mater semper certa est et pater is est quem nuptiae demonstrant (a maternidade é sempre certeza, a paternidade é presunção). Essa máxima perdeu força. Quanto à maternidade, vide decisão: Indenização – Danos morais – Pedido sucessivo – Investigação de troca de bebês – Hospital – Exame de DNA – Pagamento de despesas – Cumulação de pedidos – Erro essencial de fato – Teoria da actio nata – Prescrição – Não-ocorrência – A ação que busca investigar filiação, maternidade e paternidade é imprescritível. É possível a cumulação de pedido sucessivo cominatório com pedido indenizatório. Havendo erro essencial quanto a fato que a parte ignorava, referido erro impede o curso do prazo de prescrição da ação. Segundo a teoria da actio nata, somente após revelado o fato desconhecido que mantinha a parte em erro substancial é que tem início a contagem do prazo de prescrição da ação (Tribunal de Alçada de Minas Gerais, Acórdão: 0460677-7, Apelação (Cv) Cível Ano: 2004, Comarca: Resplendor, Órgão Julg.: 9.a Câmara Cível, Relator: Juíza Márcia de Paoli Balbino, Data julg.: 20.08.2004, Dados publ.: MG 26.11.2004, Decisão unânime

4 4 ASPECTOS DE BIODIREITO E BIOÉTICA. ENUNCIADOS CJF/STJ. Enunciado 104 CJF/STJ: No âmbito das técnicas de reprodução assistida envolvendo o emprego de material fecundante de terceiros, o pressuposto fático da relação sexual é substituído pela vontade (ou eventualmente pelo risco da situação jurídica matrimonial) juridicamente qualificada, gerando presunção absoluta ou relativa de paternidade no que tange ao marido da mãe da criança concebida, dependendo da manifestação expressa (ou implícita) da vontade no curso do casamento. Enunciado 105 CJF/STJ, também da I Jornada prevê que as expressões fecundação artificial, concepção artificial e inseminação artificial constantes, respectivamente, dos incs. III, IV e V do art. 1.597, deverão ser interpretadas como técnica de reprodução assistida. Enunciado 257 da III Jornada prevê que: As expressões fecundação artificial, concepção artificial e inseminação artificial, constantes, respectivamente, dos incs. III, IV e V do art. 1597 do Código Civil, devem ser interpretadas restritivamente, não abrangendo a utilização de óvulos doados e a gestação de substituição.

5 5 ASPECTOS DE BIODIREITO E BIOÉTICA. ENUNCIADOS CJF/STJ. No que tange à inseminação homóloga (inciso III do art. 1.597), o Enunciado 106 CJF/STJ prevê que para que seja presumida a paternidade do marido falecido, será obrigatório que a mulher, ao se submeter a uma das técnicas de reprodução assistida com o material genético do falecido, esteja na condição de viúva, sendo obrigatório, ainda, que haja autorização escrita do marido para que utilize seu material genético após sua morte. Caso contrário, não há que se falar em presunção da paternidade, não se aplicando a regra pater is est. Enunciado 107 CJF/STJ: finda a sociedade conjugal, na forma do art. 1.571, a regra do inc. IV somente poderá ser aplicada se houver autorização prévia, por escrito, dos ex-cônjuges, para a utilização dos embriões excedentários, só podendo ser revogada até o início do procedimento de implantação desses embriões. Venire Contra Factum Proprium – Zeno Veloso. Melhor interesse da criança – Anderson Schreiber.

6 6 ASPECTOS DE BIODIREITO E BIOÉTICA. ENUNCIADOS CJF/STJ. Enunciado 127 CJF/STJ, há proposta de alterar o inciso III do art. 1.597 para constar havidos por fecundação artificial homóloga. Isso para retirar a menção ao falecimento do marido (paternidade responsável). Dúvida: a mulher tem direito à produção independente? Enunciado 129 CJF/STJ: Art. 1.597-A. A maternidade será presumida pela gestação. Parágrafo único. Nos casos de utilização das técnicas de reprodução assistida, a maternidade será estabelecida em favor daquela que forneceu o material genético, ou que, tendo planejado a gestação, valeu-se da técnica de reprodução assistida heteróloga.

7 7 ASPECTOS DE BIODIREITO E BIOÉTICA. QUESTÕES POLÊMICAS. QUESTÃO 1: As presunções dos incisos III, IV e V do art. 1.597 do atual CC devem ser aplicadas também nos casos de união estável? Quais os argumentos a favor e contrários a esse entendimento? QUESTÃO 2: É possível a inseminação artificial heteróloga em caso de união homoafetiva? Fundamente.

8 8 ASPECTOS DE BIODIREITO E BIOÉTICA. QUESTÕES POLÊMICAS. QUESTÃO 3: O que fazer com os embriões não utilizados no processo de fertilização in vitro? Podem ser destruídos ou utilizados para fins científicos? Lei n. 11.105/2005. Art. 5º É permitida, para fins de pesquisa e terapia, a utilização de células-tronco embrionárias obtidas de embriões humanos produzidos por fertilização in vitro e não utilizados no respectivo procedimento, atendidas as seguintes condições: I – sejam embriões inviáveis; ou II – sejam embriões congelados há 3 (três) anos ou mais, na data da publicação desta Lei, ou que, já congelados na data da publicação desta Lei, depois de completarem 3 (três) anos, contados a partir da data de congelamento. § 1o Em qualquer caso, é necessário o consentimento dos genitores. Decisão do STF declarou o dispositivo constitucional (ADIN. 3510).

9 9 ASPECTOS DE BIODIREITO E BIOÉTICA. QUESTÕES POLÊMICAS. QUESTÃO 4: Seria possível a criação de cardápios de espermas em bancos de sêmen, em que o casal escolhe o material genético de acordo com as características gerais dos doadores? Nesse sentido, seria possível criar um ser humano geneticamente superior? Por que? QUESTÃO 5: Não havendo autorização do marido para a fecundação heteróloga (art. 1.597, V, do CC), pode se falar em culpa da mulher que age sem o seu consentimento a fundamentar a separação judicial do casal? Por quê? QUESTÃO 6: É possível a barriga de aluguel, particularmente com intuito oneroso? Em casos tais, havendo litígio, o vínculo de maternidade existirá em relação à mãe que forneceu o material biológico (genetrix) ou em relação à que forneceu o útero (gestatrix)? Fundamente. Resolução n. 1.358/1992 do CFM.

10 10 ASPECTOS DE BIODIREITO E BIOÉTICA. QUESTÃO A SER RESPONDIDA PELOS ALUNOS, INDIVIDUALMENTE. QUESTÃO 7: Na hipótese prevista no art. 1.597, inc. V, do CC (inseminação heteróloga), falecendo tanto o pai quanto a mãe que fizeram a inseminação, e estando desamparado o filho nascido pela fecundação heteróloga, poderá o mesmo pleitear alimentos do pai biológico, que forneceu o material genético? Cabe investigação de paternidade contra o doador do material? O filho terá direitos sucessórios em relação a esse pai biológico?