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ESCOLA PAULISTA DA MAGISTRATURA – SP. PÓS-GRADUAÇÃO EM DIREITO DE FAMÍLIA E DAS SUCESSÕES. Flávio Tartuce Doutorando em Direito Civil e Graduado pela Faculdade.

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1 ESCOLA PAULISTA DA MAGISTRATURA – SP. PÓS-GRADUAÇÃO EM DIREITO DE FAMÍLIA E DAS SUCESSÕES. Flávio Tartuce Doutorando em Direito Civil e Graduado pela Faculdade de Direito da USP. Especialista e Mestre em Direito Civil pela PUC/SP. Coordenador dos cursos de Direito Civil, Direito Contratual e Direito de Família e das Sucessões da Escola Paulista de Direito. Professor da ESA/OAB/SP e em Escolas da Magistratura. Advogado, parecerista e árbitro.

2 2 INOVAÇÕES NO DIREITO DAS SUCESSÕES E BIOTECNOLOGIA. MARCOS DA PÓS-MODERNIDADE OU CONTEMPORANEIDADE JURÍDICA: a) Hipercomplexidade. Muito mais do que Tício, Caio e Mévio. Era da Desordem – Ricardo Luís Lorenzetti (Teoria da decisão judicial. Editora RT). Ex. Concorrência sucessória. b) Pluralismo. Novas demandas, novos direitos. Ex. Direitos homoafetivos. c) Diminuição da segurança nas relações jurídicas. Ex. Sistema de cláusulas gerais. d) Abundância de fontes legislativas. Necessidade de buscar um diálogo entre elas (diálogo das fontes – Erik Jayme e Cláudia Lima Marques). e) Tendência de um direito negociado (Ruy Alarcão – Menos leis, melhores leis). Ex. Mediação. f) Visão constitucionalizada do Direito. Ex. Direito Civil Constitucional. g) Necessidade de uma visão multidisciplinar do Direito. Diálogos com a sociologia, a psicologia, a filosofia, as artes (v. g. cinema e literatura) e medicina.

3 3 INOVAÇÕES NO DIREITO DAS SUCESSÕES E BIOTECNOLOGIA. QUESTÃO INICIAL PARA A DISCUSSÃO. O NASCITURO É PESSOA HUMANA. E O EMBRIÃO? Código Civil de 2002. Art. 2º. A personalidade civil da pessoa começa do nascimento com vida; mas a lei põe a salvo, desde a concepção, os direitos do nascituro. Nascituro – aquele que foi concebido e ainda não nasceu (Limongi França). Nascituro e embrião são iguais, do ponto de vista jurídico? Não – MHD e Heloísa Helena Barboza. Sim – Silmara Juny e Giselda Hironaka. O PL 276/2007, antigo PL 6.960/2002, pretende incluir a menção ao embrião no art. 2º do Código Civil de 2002.

4 4 INOVAÇÕES NO DIREITO DAS SUCESSÕES E BIOTECNOLOGIA. QUAL A TEORIA ADOTADA PELO ART. 2º DO CÓDIGO CIVIL QUANTO AO NASCITURO? TEORIA NATALISTA – CAIO MÁRIO, SÍLVIO RODRIGUES. TEORIA DA PERSONALIDADE CONDICIONAL – WASHINGTON DE BARROS MONTEIRO E SERPA LOPES. TEORIA CONCEPCIONISTA – SILMARA JUNY, FRANCISCO AMARAL, GUSTAVO TEPEDINO, MHD, PABLO STOLZE E RODOLFO PAMPLONA, CRISTIANO CHAVES E NELSON ROSENVALD, GUILHERME CALMON NOGUEIRA DA GAMA, JOSÉ FERNANDO SIMÃO, ETC. A ÚLTIMA TEORIA TEM PREVALECIDO NA DOUTRINA. O STJ JÁ RECONHECEU DANOS MORAIS PELA MORTE DO NASCITURO, ADOTANDO A ÚLTIMA CORRENTE: STJ, REsp 399.028/SP, Rel. Ministro SÁLVIO DE FIGUEIREDO TEIXEIRA, QUARTA TURMA, julgado em 26/02/2002, DJ 15/04/2002 p. 232.

5 5 INOVAÇÕES NO DIREITO DAS SUCESSÕES E BIOTECNOLOGIA. A QUESTÃO DA UTILIZAÇÃO DE CÉLULAS TRONCO EMBRIONÁRIAS. PERSONALIDADE DO EMBRIÃO? Lei n. 11.105/2005. Art. 5º É permitida, para fins de pesquisa e terapia, a utilização de células-tronco embrionárias obtidas de embriões humanos produzidos por fertilização in vitro e não utilizados no respectivo procedimento, atendidas as seguintes condições: I – sejam embriões inviáveis; ou II – sejam embriões congelados há 3 (três) anos ou mais, na data da publicação desta Lei, ou que, já congelados na data da publicação desta Lei, depois de completarem 3 (três) anos, contados a partir da data de congelamento. § 1o Em qualquer caso, é necessário o consentimento dos genitores. Decisão do STF declarou o dispositivo constitucional (ADIN. 3510). Como conciliar a teoria concepcionista com a possibilidade de tal utilização? R. A tese da ponderação dos interesses, de Robert Alexy.

6 6 INOVAÇÕES NO DIREITO DAS SUCESSÕES E BIOTECNOLOGIA. Código Civil de 2002. Presunções de Paternidade. Art. 1.597. Presumem-se concebidos na constância do casamento os filhos: (...). III – havidos por fecundação artificial homóloga, mesmo que falecido o marido; IV – havidos, a qualquer tempo, quando se tratar de embriões excedentários, decorrentes de concepção artificial homóloga; V – havidos por inseminação artificial heteróloga, desde que tenha prévia autorização do marido. Máxima Latina: mater semper certa est et pater is est quem nuptiae demonstrant (a maternidade é sempre certeza, a paternidade é presunção). Fecundação homóloga – Material genético dos próprios cônjuges. Fecundação heteróloga – Material genético de terceiro. Doador dos gametas.

7 7 INOVAÇÕES NO DIREITO DAS SUCESSÕES E BIOTECNOLOGIA. ALGUNS PROBLEMAS JURÍDICOS QUE PODEM SURGIR DAS TÉCNICAS DE REPRODUÇÃO ASSISTIDA. Problema 1. Os incisos III, IV e V do art. 1.597 do Código Civil podem ser aplicados para a gestação de substituição? Enunciado 257 da III Jornada prevê que: As expressões fecundação artificial, concepção artificial e inseminação artificial, constantes, respectivamente, dos incs. III, IV e V do art. 1597 do Código Civil, devem ser interpretadas restritivamente, não abrangendo a utilização de óvulos doados e a gestação de substituição. Enunciado 129 CJF/STJ: Art. 1.597-A. A maternidade será presumida pela gestação. Parágrafo único. Nos casos de utilização das técnicas de reprodução assistida, a maternidade será estabelecida em favor daquela que forneceu o material genético, ou que, tendo planejado a gestação, valeu-se da técnica de reprodução assistida heteróloga. Trata-se de uma proposta legislativa.

8 8 INOVAÇÕES NO DIREITO DAS SUCESSÕES E BIOTECNOLOGIA. ALGUNS PROBLEMAS JURÍDICOS QUE PODEM SURGIR DAS TÉCNICAS DE REPRODUÇÃO ASSISTIDA. Continuação do Problema 1. Quais os limites para a gestação de substituição? Com quem haverá o vínculo, inclusive para os fins sucessórios? Resolução n. 1.358/1992 do CFM Gestatrix – Mulher que gerou. Genetrix – Doadora de material genético. Conforme Enunciado n. 129 CJF/STJ e entendimento majoritário da doutrina, a mãe será a doadora do material, ou aquela que planejou a maternidade/paternidade.

9 9 INOVAÇÕES NO DIREITO DAS SUCESSÕES E BIOTECNOLOGIA. ALGUNS PROBLEMAS JURÍDICOS QUE PODEM SURGIR DAS TÉCNICAS DE REPRODUÇÃO ASSISTIDA. Problema 2. A menção do falecimento do marido no inc. III do art. 1.597 do CC. Enunciado 127 CJF/STJ, há proposta de alterar o inciso III do art. 1.597 para constar havidos por fecundação artificial homóloga. Isso para retirar a menção ao falecimento do marido (paternidade responsável). Dúvida: a mulher tem direito à produção independente? Como fica a questão sucessória? Como fica a questão sucessória?

10 10 INOVAÇÕES NO DIREITO DAS SUCESSÕES E BIOTECNOLOGIA. ALGUNS PROBLEMAS JURÍDICOS QUE PODEM SURGIR DAS TÉCNICAS DE REPRODUÇÃO ASSISTIDA. Problema 3. Na hipótese prevista no art. 1.597, inc. V, do CC (inseminação heteróloga), falecendo tanto o pai quanto a mãe que fizeram a inseminação, e estando desamparado o filho nascido pela fecundação heteróloga, poderá ele pleitear alimentos do pai biológico, que forneceu o material genético? Cabe investigação de paternidade contra o doador do material? O filho terá direitos sucessórios em relação a esse pai biológico?

11 11 INOVAÇÕES NO DIREITO DAS SUCESSÕES E BIOTECNOLOGIA. ALGUNS PROBLEMAS JURÍDICOS QUE PODEM SURGIR DAS TÉCNICAS DE REPRODUÇÃO ASSISTIDA. Problema 4. Ocorrendo autorização pelo doador do material genético para a utilização do embrião (inc. IV) ou para a técnica heteróloga (inc. V), pode o autorizador revogá-la após o implemento da técnica? Os herdeiros podem pretender tal revogação? Resposta: Não. Argumento 1. Princípio da igualdade entre filhos, atingindo os filhos havidos por técnica de reprodução assistida (art. 227, §6º da CF e art. 1.596 do CC). Argumento 2. Princípio do melhor interesse da criança (art. 227, caput, da CF) – adoção da teoria concepcionista. Argumento 3. Em casos tais, a presunção passa a ser absoluta (iure et de iure). Argumento 4. Vedação do comportamento contraditório (venire contra factum proprium).

12 12 INOVAÇÕES NO DIREITO DAS SUCESSÕES E BIOTECNOLOGIA. O NASCITURO E O EMBRIÃO COMO SUCESSORES. Art. 1.798. Legitimam-se a suceder as pessoas nascidas ou já concebidas no momento da abertura da sucessão. Nascituro tem direito à sucessão hereditária? Essa proteção atinge o embrião: - Não. Sebastião Amorim e Euclides de Oliveira; Mário Delgado e Jones Figueirêdo Alves. - Sim. Zeno Veloso e Francisco Cahali. Enunciado n. 267 CJF/STJ: A regra do art. 1.798 do Código Civil deve ser estendida aos embriões formados mediante o uso de técnicas de reprodução assistida, abrangendo, assim, a vocação hereditária da pessoa humana a nascer cujos efeitos patrimoniais se submetem às regras previstas para a petição da herança. Nossa opinião – O embrião pode suceder por sucessão testamentária, mas não por sucessão legítima, em regra. Exceção: quando tiver sido implantado, passando a ser nascituro.

13 13 INOVAÇÕES NO DIREITO DAS SUCESSÕES E BIOTECNOLOGIA. O CONCEPTURO COMO SUCESSOR (PESSOA AINDA NÃO CONCEBIDA). Art. 1.799. Na sucessão testamentária podem ainda ser chamados a suceder: I - os filhos, ainda não concebidos, de pessoas indicadas pelo testador, desde que vivas estas ao abrir-se a sucessão. SURGEM ALGUNS PROBLEMAS PRÁTICOS A RESPEITO DA QUESTÃO. Problema 1. P Problema 1. Prazo que se deverá aguardar até que se saiba se realmente o concepturo beneficiado nascerá com vida e adquirirá os bens herdados. Se decorridos dois anos após a abertura da sucessão, não for concebido o herdeiro esperado, os bens reservados, salvo disposição em contrário do testador, caberão aos herdeiros legítimos. Essa regra pode ser retirada do art. 1.800, § 4.º, do CC/2002, que não encontra correspondente na codificação anterior. A título ilustrativo, a não concepção em dois anos contados da abertura da sucessão também é causa de caducidade do testamento, devendo a herança seguir para os herdeiros legítimos, salvo expressa determinação de substituição testamentária.

14 14 INOVAÇÕES NO DIREITO DAS SUCESSÕES E BIOTECNOLOGIA. Problema 2. Quem cuidará dos bens testados, sendo responsável por sua conservação até o nascimento com vida do concepturo? Os bens da herança serão confiados, após a liquidação ou partilha, a um curador nomeado pelo juiz (art. 1.800, caput, do CC). O curador será, salvo disposição testamentária em contrário, a pessoa cujo filho o testador esperava ter por herdeiro (art. 1.800, § 1.º, do CC). Exemplificando, se o testador deixar seus bens ao primeiro filho do sobrinho João, será ele nomeado curador para a administração dos bens, até que o concepturo nasça com vida ou, decorridos os dois anos, até que a herança seja entregue aos herdeiros necessários. Poderá o juiz nomear, ainda, como curador dos bens do concepturo, as pessoas indicadas no art. 1.775 do Código Civil (art. 1.800, § 1.º, do CC). Primeiramente, são elas o cônjuge ou o companheiro, não separado judicialmente ou de fato. Na falta do cônjuge ou do companheiro, são indicados pela lei o pai ou a mãe do falecido. Na falta destes, é indicado o descendente que se demonstrar mais apto e, entre os descendentes, os mais próximos precedem aos mais remotos. Por fim, na falta das pessoas mencionadas, compete ao juiz a escolha do curador (curador dativo). Cônjuge, companheiro ou descendente da prole? Dispositivo sem sentido!

15 15 INOVAÇÕES NO DIREITO DAS SUCESSÕES E BIOTECNOLOGIA. FIDEICOIMISSO – SUBSTITUIÇÃO FIDEICOMISSÁRIA. Art. 1.951. Pode o testador instituir herdeiros ou legatários, estabelecendo que, por ocasião de sua morte, a herança ou o legado se transmita ao fiduciário, resolvendo-se o direito deste, por sua morte, a certo tempo ou sob certa condição, em favor de outrem, que se qualifica de fideicomissário. Art. 1.952. A substituição fideicomissária somente se permite em favor dos não concebidos ao tempo da morte do testador. Parágrafo único. Se, ao tempo da morte do testador, já houver nascido o fideicomissário, adquirirá este a propriedade dos bens fideicometidos, convertendo-se em usufruto o direito do fiduciário. A limitação imposta pelo novo diploma desencoraja o fideicomisso, já que, na prática, grande será o risco de não surgir a prole eventual e caducar o fideicomisso no caso concreto. Dispositivo ficou vazio e sem aplicação!!!

16 16 INOVAÇÕES NO DIREITO DAS SUCESSÕES E BIOTECNOLOGIA. BIBLIOGRAFIA. ALVES, Jones Figueirêdo; DELGADO, Mário Luiz. Código Civil Anotado. SP: Método. AMORIM, Sebastião; OLIVEIRA, Euclides. Inventário e Partilha. SP: LEUD. CHINELATO, Silmara Juny. Tutela civil do Nascituro. SP: Saraiva. DINIZ, Maria Helena. O Estado Atual do Biodireito. SP: Saraiva. DINIZ, Maria Helena. Curso de Direito Civil Brasileiro. Vol. 5. Direito de Família. SP: Saraiva. HIRONAKA, Giselda; CAHALI, Francisco. Direito das Sucessões. SP: RT. TARTUCE, Flávio. Direito Civil. Vol. 1. LICC e Parte Geral. SP: GEN/Método. TARTUCE, Flávio; SIMÃO, José Fernando. Direito Civil. Vol. 5. Direito de Família. São Paulo: GEN/Método. TARTUCE, Flávio; SIMÃO, José Fernando. Direito Civil. Vol. 6. Direito das Sucessões. SP: GEN/Método.


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