ASPECTOS PONTUAIS DAS LICITAÇÕES E CONTRATOS

ASPECTOS PONTUAIS DAS LICITAÇÕES E CONTRATOS
TRIBUNAL DE CONTAS ASPECTOS PONTUAIS DAS LICITAÇÕES E CONTRATOS Setembro de 2010

PALESTRANTE AIRTON ROCHA NÓBREGA airton.nobrega@terra.com.br
Advogado e Consultor Especialista em Direito Público Palestrante e Articulista Pareceres Assistência em Procedimentos Regulamentos Internos

TCU CONTROLE EXTERNO TCE TCM
ÓRGÃOS DE CONTROLE Órgãos Administrativos Função Auxiliar do Poder Legislativo Competência Delimitada no art. 71 da Constituição Federal TCU CONTROLE EXTERNO TCE TCM

TCU Normas e Regulamentos Constituição Federal, art. 71 a 73
Lei n.º 8.443, de

DAS LICITAÇÕES E CONTRATOS
SIMPÓSIO TCU ASPECTOS PONTUAIS DAS LICITAÇÕES E CONTRATOS

TCU - ASPECTOS PONTUAIS
1 É possível a contratação de empresa vencedora do certame licitatório, cuja proposta esteja acima do orçamento estimado pela Administração Pública? Lei n.º 8.666/93 – Art. 48 Inexequibilidade - Superfaturamento Limite máximo

2 Pode-se empreender a exigência de número de profissionais no “quadro permanente”, nos termos do art. 30, § 1º, inc. I, da Lei nº 8.666/93? ?

Acórdão n.º 2008/2008 – Plenário abstenha-se de incluir quesitos de pontuação técnica para cujo atendimento os licitantes tenham de incorrer em despesas que sejam desnecessárias e anteriores à própria celebração do contrato ou que frustrem o caráter competitivo do certame, a exemplo dos quesitos que pontuam os licitantes que possuírem, já na abertura da licitação, determinado quadro de pessoal com técnicos certificados e qualificados;” Quadro Permanente: Sócio - Empregado

3 A apresentação de Certidão de Acervo Técnico – CAT poderá ser exigida no edital, para fins de comprovação de capacitação técnico-profissional? Anotação de Responsabilidade Técnica - ART

TC / – Denúncia - ACÓRDÃO N.º 2281/ TCU – Plenário - Sessão de 15/10/2008 – DOU de 17/10/08 - Trecho do Acórdão: “ aceitação da proposta apresentada pela Empresa Dicaciel Telemed Comércio Representações Medicamentos Ltda., apesar do descumprimento do subitem 1.1, alínea ‘d’, do Anexo V do edital, uma vez que os atestados apresentados não demonstravam a execução de serviço compatível com o objeto da licitação (visto que não evidenciavam a prestação de serviços inerentes a cinco das quinze categorias previstas no edital), nem estavam acompanhados de Certidão de Acervo Técnico do CRA, em inobservância aos arts. 30, inciso II, e 48, inciso I, ambos da Lei 8.666/93;”

4 Os editais poderão ser impugnados por ou fac-símile?

TC / – Representação DECISÃO N.º 156/2002 – TCU – PLENÁRIO - DOU de 27/03/ Trecho do Acórdão: “8.2 determinar às Centrais Elétricas de Rondônia S/A - CERON que, nos procedimentos licitatórios futuro, não proíba a apresentação de recursos/impugnações via FAX, e esclareça nos editais que a utilização desse instrumento não desobriga a apresentação do documento original, dentro de prazo razoável a ser estabelecido;”

5 É obrigatória a obtenção de, no mínimo, três orçamentos em pesquisa mercadológica? ORIGEM

TC / – Representação ACÓRDÃO N.º 1861/2008 – TCU – PRIMEIRA CÂMARA - DOU de 13/06/ Trecho do Acórdão: “ quando da elaboração do orçamento-base da licitação, realize ampla pesquisa de mercado para a formação dos preços orçados, utilizando-se de fontes oficiais ou de orçamentos emitidos por, no mínimo, três fornecedores, quando houver, a qual deverá necessariamente estar documentada no processo licitatório, previamente à publicação do edital, de forma a atender aos princípios da impessoalidade, da publicidade e da vinculação ao instrumento convocatório;” Qual é o fundamento dos três orçamentos?

Decreto n.º 449, de 17 de fevereiro de 1.992
Institui o Catálogo Unificado de Materiais, os Sistemas Integrados de Registro de Preços e de Cadastro de Fornecedores, na Administração Direta, nas Autarquias e nas Fundações Públicas, e dá outras providências. Revogado pelo Decreto 2.743/98

Decreto n.º 449/92 Art. 6° Enquanto não for implementado o Sirep, os responsáveis pela homologação das licitações confirmarão, mediante pesquisa em pelo menos duas outras empresas do ramo pertinente ao objeto licitado, se os preços propostos são compatíveis com os praticados no mercado, nas mesmas condições de pagamento e de entrega.

CONCLUSÕES A prévia pesquisa de mercado é necessária
Deve ela ser feita de modo real Não há base legal para a exigência de três orçamentos juntados aos autos Quem faz orçamento tem custo e não tem que presentear a Administração

6 É possível a contratação de empresa cujo objeto social seja incompatível com o objeto licitado ou que não contemple expressamente o objeto pretendido pela Administração?

TC / – Levantamento de Auditoria - ACÓRDÃO N.º 1493/2006 – TCU – PLENÁRIO - DOU de 30/08/ Trecho do Acórdão: “ verifique, em atenção ao art. 30, inciso II, da Lei n.º 8.666/93, para fins de qualificação técnica nas licitações, a afinidade entre o objeto licitado e o objeto social de cada proponente;” Objeto Social - Fins Institucionais - Qualificação

7 É cabível a contratação de empresa cujo proprietário ou sócio seja parente de servidor? LLC - art. 9º

TC / – Representação ACÓRDÃO N.º 3909/2008 – TCU - SEGUNDA CÂMARA DOU de 02/10/2008 Trecho do Acórdão: “ evite qualquer envolvimento, ainda que de forma indireta, com empresas de pessoas ligadas por algum grau de parentesco com servidores ou dirigentes da unidade com poder de decisão para escolha, indicação ou contratação, em situações semelhantes à indicada nestes autos, sob pena de violação aos princípios estatuídos no art. 37, caput, da Constituição Federal;”

8 Seria cogitável a participação, numa mesma licitação, de empresas com o mesmo sócio ou do mesmo grupo econômico?

ACÓRDÃO N.º 937/2007 – TCU – 1ª CÂMARA
TC / – Representação ACÓRDÃO N.º 937/2007 – TCU – 1ª CÂMARA DOU de 13/04/2007 Trecho do Acórdão: “b.2) não admita, nos certames licitatórios que venha a promover, condições que comprometam, restrinjam ou frustrem o seu caráter competitivo ou violem o sigilo das propostas, como a participação de pessoas jurídicas submetidas ao mesmo controle, mediante verificação criteriosa dos dados identificadores de todos os candidatos às licitações, de modo a não infringir a Lei nº 8.666/93, especialmente o seu art. 3º, caput, § 1º, inciso I e o art. 22, § 3º;”

9 Obras e serviços de engenharia podem ser licitados por pregão? SÚMULA

TCU – TRIBUNAL DE CONTAS DA UNIÃO
ÓRGÃOS DE CONTROLE TCU – TRIBUNAL DE CONTAS DA UNIÃO SÚMULA N.º 257/2010 O uso do pregão nas contratações de serviços comuns de engenharia encontra amparo na Lei nº /2002.

10 O orçamento elaborado pela Administração é um dos anexos do edital? E no pregão? Art. 40, § 2º - anexos ao Edital

TC / Relatório de Levantamento de Auditoria ACÓRDÃO Nº 1978/2009 – TCU – PLENÁRIO DOU de 04/09/2009 Trecho do Acórdão: “ faça divulgar em suas futuras licitações, exceto as realizadas na modalidade de pregão, como parte integrante do edital, o orçamento analítico, contendo a composição de todos os seus custos unitários devidamente detalhadas, em respeito ao disposto no artigo 40, § 2º, inciso II, da Lei n /1993;”.

11 É possível ofertar bens usados como parte de pagamento na aquisição de bens novos? E no pregão? Art. 17, incisos I e II

TC-008.465/2004-6 – Prestação de Contas
TCU - ASPECTOS PONTUAIS TC / – Prestação de Contas ACÓRDÃO N.º 2507/2006 – TCU - Segunda Câmara DOU de 08/09/2006 Trecho do acórdão: “ observe, quanto à possibilidade de a administração entregar veículos usados como parte de pagamento na aquisição de veículos novos, para que sejam adotados os cuidados necessários relativos à avaliação prévia dos bens, a análise de outras formas de alienação eventualmente mais vantajosas e a perfeita caracterização do negócio no edital;”

12 Direito de preferência e Processo Produtivo Básico. Art. 3º, § 2º

TC-006.984/2006-6 Acórdão n.º 1598/2006, publicado no DOU de 1º/09/06:
TCU - ASPECTOS PONTUAIS TC / Acórdão n.º 1598/2006, publicado no DOU de 1º/09/06: “ o disposto na Lei nº 8.248/91 (art. 3º, incs. I e II, e §§ 2º e 3º), bem assim o entendimento firmado na jurisprudência deste Tribunal, por meio do Acórdão nº 2.138/2005 – Plenário, no sentido de que, nos pregões destinados à aquisição de bens e serviços de informática, a verificação do cumprimento do Processo Produtivo Básico pelas empresas licitantes deverá limitar-se à hipótese de aplicação do direito de preferência previsto no dispositivo legal mencionado”.

13 Na aquisição de cartuchos para impressoras é admitida a expressão “originais”? Art. 15, § 7º

ACÓRDÃO N.º 1552/2008 – TCU – PLENÁRIO
TC / – Representação ACÓRDÃO N.º 1552/2008 – TCU – PLENÁRIO DOU de 08/08/2008 Trecho do acórdão: “1. É legítimo exigir em edital o fornecimento de cartuchos de impressora, originais ou similares, de primeiro uso, bem como a não admissão de fornecimento de cartuchos remanufaturados, recondicionados ou recarregados, sem que isso figure preferência por marca ou restrição prejudicial ao caráter competitivo do certame; (...)

14 Cooperativas podem participar de todas as licitações?

O que é uma Cooperativa? Art. 4º As cooperativas são sociedades de pessoas, com forma e natureza jurídica próprias, de natureza civil, não sujeitas a falência, constituídas para prestar serviços aos associados, ....” (Lei nº 5.764/1971).

ACÓRDÃO N.º 724/2006 - TCU – PLENÁRIO
TC / – Pedido de Reexame ACÓRDÃO N.º 724/ TCU – PLENÁRIO DOU de 19/05/2006 Trecho da decisão: “Não há vedação de participação de cooperativas em em licitações realizadas no âmbito da Administração Pública Federal, mas a mesma deve se abster de contratar sociedades cooperativas quando houver necessidade de subordinação jurídica entre o obreiro e o contratado, bem assim de pessoalidade e habitualidade, em decorrência do reconhecimento, pela justiça laboral, da existência de vínculo empregatício diretamente com o tomador dos serviços, no caso a Administração Pública Federal”.

15 Amostras dos produtos licitados podem ser exigidas em qual momento?

TC- 019.425/2007-3 – Prestação de Contas
TCU - ASPECTOS PONTUAIS TC / – Prestação de Contas ACÓRDÃO N.º 4278/2009 – TCU – 1ª CÂMARA Acórdão sem publicação na íntegra Trecho do acórdão: “ limite-se a inserir exigência da apresentação de amostras ou protótipos dos bens a serem adquiridos, na fase de classificação das propostas, apenas ao licitante provisoriamente em primeiro lugar e desde que, de forma previamente disciplinada e detalhada, no instrumento convocatório, nos termos dos arts. 45 e 46 da Lei nº 8.666/93;”.

16 Convite: mínimo de três licitantes convidadas ou três propostas válidas? Art. 22, § 3º e 7º

SÚMULA Nº 248 do TCU: “Não se obtendo o número legal mínimo de três propostas aptas à seleção, na licitação sob a modalidade Convite, impõe-se a repetição do ato, com a convocação de outros possíveis interessados, ressalvadas as hipóteses previstas no parágrafo 7º, do art. 22, da Lei nº 8.666/1993”.

17 A figura do “carona” no SRP (art. 8º do Dec. nº 3.931/01) não ofende a obrigatoriedade de se licitar?

Acórdão TCU nº 1487/2007 - Plenário
“CARONA” “A Ata de Registro de Preços, durante sua vigência, poderá ser utilizada por qualquer órgão ou entidade da Administração que não tenha participado do certame licitatório, mediante prévia consulta ao ÓRGÃO GERENCIADOR, desde que devidamente comprovada a vantagem. (Art. 8º) Solicitação do Órgão Limitação a 100% Recusa do fornecedor Acórdão TCU nº 1487/ Plenário 42

Acórdão TCU nº 1487/2007 - Plenário
“(...) 7. Refiro-me à regra inserta no art. 8º, § 3º, do Decreto nº 3.931, de 19 de setembro de 2001, que permite a cada órgão que aderir à Ata, individualmente, contratar até 100% dos quantitativos ali registrados. No caso em concreto sob exame, a 4ª Secex faz um exercício de raciocínio em que demonstra a possibilidade real de a empresa vencedora do citado Pregão 16/2005 ter firmado contratos com os 62 órgãos que aderiram à ata, na ordem de aproximadamente 2 bilhões de reais, sendo que, inicialmente, sagrou-se vencedora de um único certame licitatório para prestação de serviços no valor de R$ 32,0 milhões. Está claro que essa situação é incompatível com a orientação constitucional que preconiza a competitividade e a observância da isonomia na realização das licitações públicas. (...).” 43

18 Na eleição da modalidade adequada, em razão do valor estimado pela Administração, é obrigatório computar-se também os valores relativos às prorrogações? Arts. 23 e 57

TC- 013.188/2005-3 – TCU ACÓRDÃO N.º 4742/2009 – 2ª Câmara
TCU - ASPECTOS PONTUAIS TC / – TCU ACÓRDÃO N.º 4742/2009 – 2ª Câmara DOU de 08/09/2009 Trecho do acórdão: “9.13. determinar à Nuclebras Equipamentos Pesados S/A - Nuclep que: - adote a modalidade licitatória adequada, de acordo com os artigos 23 e 24 c/c o artigo 57, inciso II, da Lei nº 8.666, de 1993, de maneira a evitar que eventual prorrogação de contrato administrativo de serviços de natureza contínua dela decorrente resulte em valor total superior ao permitido para a modalidade utilizada, em consonância com o entendimento firmado por este Tribunal, a exemplo dos Acórdãos Plenários 260/2002, 1.521/2003, 1.808/2004, 1.878/ /2007;”.

Ivan Barbosa Rigolin, temos que: “Nada tem a ver, é o que se pretende esclarecer, o limite de valor da modalidade licitatória que engendrou um contrato com o valor final pago por esse contrato, se o mesmo contrato foi sucessivamente prorrogado, ou estendido, ou ainda revisado (alterado), sempre dentro das hipóteses permissivas da lei” (cf. in BLC nº 8/98, p. 394).

19 É admitida a prorrogação de um contrato de serviços contínuos por um prazo menor ao que fora inicialmente estipulado ou o prazo das prorrogações devem ser iguais e sucessivos ao prazo original? Art. 57, II

TC- 003.746/2006-0 – TCU – Representação
TCU - ASPECTOS PONTUAIS TC / – TCU – Representação ACÓRDÃO N.º 100/ Plenário DOU de 01/02/2008 Trecho do acórdão: “ celebre termos aditivos de prorrogação de prazos de contratos somente dentro dos respectivos prazos de vigência; apenas prorrogue contrato com fundamento no art. 57, inciso II, da Lei de Licitações, por iguais e sucessivos períodos, quando se tratar de prestação continuada de serviços;”.

20 O que efetivamente diferencia a licitação por lotes da licitação por itens? Lotes - conjunto de itens Itens - bens individualizados

TC- 010.770/00-7 – Representação TCU - ASPECTOS PONTUAIS
ACÓRDÃO N.º 180/2001 – TCU – PLENÁRIO DOU de Trecho do acórdão: “c.1) adote, em licitações cujo objeto seja de natureza divisível, sem prejuízo do conjunto ou complexo, o critério de adjudicação por item, com vistas a propiciar ampla participação de licitantes, em conformidade com o disposto nos arts. 3º, § 1º, inc. I; 23, §§ 1º e 2º; e 15, inc. IV, da Lei nº 8.666/93 e Decisão nº 393/94 – TCU – Plenário, caso contrário, deve sempre estar devidamente justificado no processo os motivos que levaram a Administração a agir diferentemente;”.

21 Matriz e filial. É possível que a matriz participe e vença a licitação e que, após contratada, emita as notas fiscais em nome da filial?

TC- 012.633/2005-8 – Relatório de Auditoria
TCU - ASPECTOS PONTUAIS TC / – Relatório de Auditoria ACÓRDÃO Nº 1573/2008 – TCU – PLENÁRIO DOU de Trecho do acórdão: “ abstenha-se de efetuar pagamentos de notas fiscais emitidas por estabelecimento de CNPJ diferente daquele constante do contrato ou autorização de fornecimento, exceto quando se tratar de subcontratação autorizada pela Administração, nos termos da minuta do contrato constante da licitação e do art. 72 da Lei 8666/1993, uma vez que tal prática pode constituir motivo para rescisão unilateral do contrato pela administração, conforme reza o art. 78, inciso VI, do citado diploma legal;”.

22 O dissídio coletivo da categoria profissional é motivo que enseja a revisão do contrato assim que solicitado pela contratada ou deve-se aguardar o transcurso do prazo de um ano para, se for o caso, concedê-la junto com o reajuste?

MEIOS DE PRESERVAÇÃO DA PROPOSTA
REPACTUAÇÃO Decreto n.º 2.271/1997 Instrução Normativa n.º 18/97 Instrução Normativa n.º 2/2008

Decreto n.º 2.271/1997 Art . 5º Os contratos de que trata este Decreto, que tenham por objeto a prestação de serviços executados de forma contínua poderão, desde que previsto no edital, admitir repactuação visando a adequação aos novos preços de mercado, observados o interregno mínimo de um ano e a demonstrarão analítica da variação dos componentes dos custos do contrato, devidamente justificada.

Revogada Instrução Normativa MPOG n.º 18/1997 7. DA REPACTUAÇÃO DOS CONTRATOS 7.1 Será permitida a repactuação do contrato, desde que seja observado o interregno mínimo de um ano, a contar da data da proposta, ou da data do orçamento a que a proposta se referir, ou da data da última repactuação; 7.2. Será adotada como data do orçamento a que a proposta se referir, a data do acordo, convenção, dissídio coletivo de trabalho ou equivalente, que estipular o salário vigente à época da apresentação da proposta, vedada a inclusão, por ocasião da repactuação, de antecipações e de benefícios não previstos originariamente. 7.3. A repactuação será precedida de demonstração analítica do aumento dos custos, de acordo NORMA REVOGADA

Instrução Normativa n.º 2/2008 ANEXO I XX - REPACTUAÇÃO é o processo de negociação para a revisão contratual de forma a garantir a manutenção do equilíbrio econômico-financeiro do contrato em face da variação dos custos contratuais dos serviços continuados, devendo estar previsto no instrumento convocatório com data vinculada à apresentação das propostas ou do acordo ou convenção coletiva ao qual o orçamento esteja vinculado, no caso da primeira repactuação, ou da última repactuação, no caso de repactuação sucessiva;

Decisão 457/1995 – Plenário TCU O Tribunal Pleno, (...), DECIDE conhecer da presente consulta para responder ao órgão consulente que: 1 - os preços contratados não poderão sofrer reajustes por incremento dos custos de mão-de-obra decorrentes da data base de cada categoria, ou de qualquer outra razão, por força do disposto no art. 28 e seus parágrafos da Lei nº 9.069/95, antes de decorrido o prazo de um ano, contado na forma expressa na própria legislação; e 2 - poderá ser aceita a alegação de desequilíbrio econômico-financeiro do contrato, com base no reajuste salarial dos trabalhadores ocorrido durante a vigência do instrumento contratual, desde que a revisão pleiteada somente aconteça após decorrido um ano da última ocorrência verificada (a assinatura, a repactuação, a revisão ou o reajuste do contrato), contado na forma da legislação pertinente. ; ORIENTAÇÃO ALTERADA

Decisão 1563/2004– Plenário TCU no caso da primeira repactuação dos contratos de prestação de serviços de natureza contínua, o prazo mínimo de um ano a que se refere o item 8.1 da Decisão 457/ Plenário conta-se a partir da apresentação da proposta ou da data do orçamento a que a proposta se referir, sendo que, nessa última hipótese, considera-se como data do orçamento a data do acordo, convenção, dissídio coletivo de trabalho ou equivalente que estipular o salário vigente à época da apresentação da proposta, (...);

23 Alterações qualitativas do objeto (art. 65, inc. I, a, da Lei nº 8.666/93) estão sujeitas aos limites de 25% e 50%, previstos no § 1º do citado artigo?

TC-930.039/98-0 – CONSULTA TCU - ASPECTOS PONTUAIS
ACÓRDÃO N.º 215/1999 – TCU – PLENÁRIO - DOU de Trecho do acórdão: “a) tanto as alterações contratuais unilaterais quantitativas – que modificam a dimensão do objeto – quanto as unilaterais qualitativas – que mantêm intangível o objeto, em natureza e em dimensão – estão sujeitas aos limites preestabelecidos nos §§ 1º e 2º do art. 65 da Lei nº 8.666/93, em face do respeito aos direitos do contratado, prescrito no art. 58, I, da mesma lei, do princípio da proporcionalidade e da necessidade de esses limites serem obrigatoriamente fixados em lei; (...).”

TC-930.039/98-0 – CONSULTA TCU - ASPECTOS PONTUAIS
ACÓRDÃO N.º 215/1999 – TCU – PLENÁRIO - DOU de (...) b) é permitido à Administração ultrapassar os aludidos limites, na hipótese de alterações contratuais consensuais, qualitativas e excepcionalíssimas, no sentido de que só seriam aceitáveis quando, no caso específico, a outra alternativa – a rescisão do contrato por interesse público, seguida de nova licitação e contratação – significar sacrifício insuportável ao interesse coletivo primário a ser atendido, pela obra ou serviço; ou seja, a revisão contratual qualitativa e consensual, que ultrapasse os limites preestabelecidos no art. 65, § 1º, da Lei nº 8.666/93, somente seria justificável, no caso concreto, quando as conseqüências da outra alternativa – a rescisão contratual, seguida de nova licitação e contratação – forem gravíssimas ao interesse público primário;”.

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PALESTRANTE AIRTON ROCHA NÓBREGA airton.nobrega@terra.com.br
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