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1 Profª. Dra. Teodolina Batista S. C. Vitório Teófilo Otoni 1º Sem. 2012 FACULDADES DOCTUM Tópicos Especiais I.

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1 1 Profª. Dra. Teodolina Batista S. C. Vitório Teófilo Otoni 1º Sem FACULDADES DOCTUM Tópicos Especiais I

2 Interpretação e Argumentação Jurídica Ciência sem consciência não passa de ruína da alma. (Montaigne) Ciência sem consciência não passa de ruína da alma. (Montaigne)

3 CONTEÚDO PROGRAMÁTICO 1.A linguagem jurídica e sua decodificação 2.Os meios e os modos por que se devem interpretar as leis. 3.A democracia autêntica e a hermenêutica doutrinária 4.A interpretação extensiva, restritiva e declarativa. 5.A interpretação semântica, a histórica e a sociológica. 6.As teorias de argumentação, a lógica e a dialética aplicada ao direito.

4 Saber as leis é conhecer- lhes, não as palavras mas sua força e poder. ( Scire leges non est verba earum enere sed vin ac potestam ). (Celso. Jurisconsulto Romano)

5 HERMENÊUTICA JURÍDICA (Exegese) É a teoria científica da arte de interpretar as leis e as expressões do Direito com o objetivo de determinar seu verdadeiro sentido e real alcance. É a leitura holística de um problema do ser (humano) e a compreensão que dele devemos ter. Alemanha: Theorieder Auslegung Portugal: A Lei da Boa Razão (18/08/69) Princípio In claris cessat Interpretatio.

6 HERMENÊUTICA APLICADA a) a) Código de Hamurabi (2067 a 2025 a.C) – Arts. 48, 196 (Lei de Talião), Arts. 199 e 200 (Coisificação do escravo) b) b) Código de Manu (1300 a 800 a.C) - Arts. 420, 498, 499 e 543 c) c) Lei das XII Tábuas (Tábua IV - jure patrio )

7 d) d) Arts. 3º III; 226, § 3º e 4º e 227 da CF e) e) Arts. 4ª, 5º e 6º LICC; 126 CPC e 1584 CC (Família) f) f) Art. 1336, IV e 1337, Parágrafo Único (Condômino) g) g) Arts. 181 ao 183 do CP (Crimes contra o Patrimônio)

8 INTERPRETAÇÃO a) Secundum Legem, Contra Legem e Proeter Legem b) Escola da Livre Indagação (François Geny e Eugen Ehrlich) c) Escola Criminal Positiva

9 d) Escola do Direito Justo (Armínio Kantorowicz) e) Teoria do Direito Livre (Château – Thierry) – 1889/1904 f) Jurisprudência Sentimental do Bom Juiz (Magnoud)

10 ELEMENTOS a) Gramatical (Filológico) b) Lógico c) Sociológico d) Sistemático e) Teleológico f) Moral

11 ILUSTRAÇÕES a) A Alegoria da Caverna (Platão) b) A Parábola do Mullah (Religioso Islâmico) c) Síndrome de Abdulla d) Interpretação Salômonica (I Reis )

12 ARGUMENTAÇÃO E DIALÉTICA Toda lei é obra humana e aplicada por homens, portanto, imperfeita na forma e no fundo, e dará duvidosos resultados práticos, se não verificarem, com esmero, o sentido e o alcance das suas prescrições.

13 Existe entre o legislador e o juiz a mesma relação que entre o dramaturgo e o autor. Deve este atender às palavras da peça e inspirar-se no seu conteúdo, porém, se é verdadeiro artista, não se limita a uma reprodução pálida e servil:

14 dá vida ao papel, encara de modo particular a personagem, imprime um traço pessoal à representação, empresta às cenas um certo colorido, variações de matiz quase imperceptíveis; e de tudo faz ressaltarem aos olhos dos espectadores maravilhados belezas inesperadas, imprevistas.

15 O magistrado não deve proceder como insensível e frio aplicador mecânico de dispositivos; porém, como órgão de aperfeiçoamento destes, intermediário entre a letra morta dos Códigos e a vida real,

16 apto a plasmar, com a matéria- prima da lei, uma obra de elegância moral e útil a sociedade. Não o consideram autômato; e sim, árbitro da adaptação dos textos às espécies ocorrentes, mediador esclarecido entre o direito individual e o social.

17 Interpretar uma expressão de Direito não é simplesmente tornar claro o respectivo dizer, abstratamente falando, é, sobretudo, revelar o sentido apropriado para a vida real, e conducente a uma decisão reta. ( Carlos Maximiliano )

18 TEORIA DISCURSIVA DO DIREITO E DO AGIR COMUNICATIVO (Jürgen Habermas) ___ A Filosofia é um processo de cooperação dialética e interdisciplinar. Utiliza-se de uma hermenêutica macroscópica capaz de examinar no âmbito social os meios de integração social produzida pela comunicação lingüística.

19 BROCARDOS O que está claro, dispensa interpretação. ( In claris cessat interpretatio ) A letra mata, o espírito vivifica. ( Littera occidit; spiritus vivificat ) A lei é dura, mas é lei. ( Dura lex, sed lex )

20 Acima da palavra e mais poderosa que ela é a intenção de quem a afirma, ordena, estabelece. ( Prior atque potentior est, quam vox, mens dicentis ) Supremo direito, suprema injustiça. ( Summum jus, summa injuria ) Faça-se justiça, ainda que o mundo pereça. ( Fiat justitia pereat mundus )

21 Quem pode o mais pode o menos. Aquele a quem se permite o mais, não deve-se negar o menos. ( In eo quod plus est semper inest et minus ) Restrinja-se o odioso, amplie-se o favorável. ( Odiosa rastringenda, favorabilia amplianda ) Na dúvida, absolve-se. ( In dubio pro reo )

22 Uma testemunha não faz prova. Testemunha única, testemunha nenhuma. ( Testis unus, testis nullus ) Não há crime sem lei anterior que o defina; nem pena, sem prévia cominação legal. ( Nullun crimen, nulla poena sine lege )

23 LINGUAGEM JURÍDICA (Martin Heidegger) A linguagem é a Casa do ser e em sua morada vive o homem. O dizer é característica fundamental do homem, entendido na forma de compreensão do ser, isto é, o homem tem o ser no ato de falar.

24 Na linguagem e nas palavras é que as coisas chegam a ser e são. Não existem conceitos a priori, estes se resolvem no existir, no acontecer histórico. Os nomes não bastam para nomear as coisas, pois a nomenclatura não é senão uma profusão de significados arrumados em prateleiras conceituais.

25 O pronunciamento do discurso é o meio pelo qual expressamos a fala. O discurso tem a função constitutiva da existência do Dasein. Isso é nitidamente observado na ocorrência da escuta e do silêncio, intrínsecos à linguagem discursiva. O escutar é linguagem porque o discurso fala em nós. Para escutar é preciso silenciar- se. A linguagem fala como ressoar do silêncio, que por sua vez, carrega em si o mundo.

26 A essência da linguagem não se exaure no significar, nem é algo conexo somente a signos e a cifras. É uma ultra-relação, não apenas comunicação. Exs Exs.: 1) Caneca : representa dádiva, oferenda, consagração. 2) Livro : o que desvela ao longo da leitura. 3) Foto : saudade, estima

27 RENÉ DESCARTES (1596 – 1650) Cogito, ergo sum Lógica: para Descartes (pai da Filosofia moderna), a lógica tradicional apenas ajuda a expor a verdade, mas não a conquistá-la. Se propôs a criar um método que ordenasse o pensamento e que fosse instrumento na busca da verdade.

28 Edificou um tipo de saber não mais centrado no Ser ou em Deus, mas no homem e na racionalidade humana. Busca o fundamento do próprio saber, lançando as bases de uma doutrina do conhecimento.

29 São as verdades eternas que compõem a estrutura deste novo saber. Apenas sob o peso da verdade é que o homem pode se considerar livre, no sentido de que obedece a si mesmo e não a forças exteriores.

30 A LINGUAGEM JURÍDICA E SEU HERMETISMO Contam que certa vez ao chegar em casa, Rui Barbosa ouviu um barulho estranho vindo do seu quintal. Chegando lá, constatou haver um ladrão tentando levar seus patos de criação. Aproximou- se vagarosamente do indivíduo e, surpreendendo-o ao tentar pular o muro com seus amados patos, disse-lhe:

31 1. Oh, bucéfalo anácroto! Não o interpelo pelo valor intrínseco dos bípedes palmípedes, mas sim pelo ato vil e sorrateiro de profanares o recôndito da minha habitação, levando meus ovíparos à sorrelfa e à socapa. 2. Se fazes isso por necessidade, transijo; mas se é para zombares da minha elevada prosopopéia de

32 cidadão digno e honrado, dar-te-ei com minha bengala fosfórica bem no alto da tua sinagoga, e o farei com tal ímpeto que te reduzirei à qüinquagésima potência do que o vulgo denomina nada. 3. E o ladrão, confuso, diz: 4. Doutor, eu levo ou deixo os patos?

33 JURISPRUDÊNCIAS a) INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS. DISPENSA SEM JUSTA CAUSA. EMPREGADA PORTADORA DO VIRUS HIV. DISCRIMINATÓRIO. Dentre os direitos e garantias fundamentais, assegurados na Constituição Federal, encontra-se a vedação da prática discriminatória, dispondo o Art. 5º, caput, que todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza.

34 Assim, qualquer atitude do empregador, no sentido de dispensar o empregado sob a alegação de que, em sendo portador de HIV, poderá trazer prejuízo para a empresa, ou mesmo de dispensá-lo pelo simples fato de estar acometido por outra doença qualquer, implica ato patronal discriminatório, o que, sem dúvida alguma, autoriza o deferimento de indenização por danos morais.

35 A reclamada ao dispensar a reclamante, ciente da doença e das dificuldades futuras que ela enfrentaria, cerrou os olhos e fez ouvidos moucos ao caráter social do contrato de trabalho, colocando a reclamante, certamente já abalada em sua auto-estima, em situação de inferioridade, o que, por si só, constitui ato discriminatório.

36 O dano moral, na hipótese, é flagrante e independe de prova, já que implica no ato do empregador e ao sentimento interior e moral da autora. Na verdade, é patente que a empresa ficou insatisfeita com a condição da autora, deficiente em sua saúde, o que culminou com a dispensa imotivada. (TRT 3ª R. – 4ª Turma – RO – Rel.: Júlio Bernardo do Carmo – DJMG 18/11/2006).

37 b) MORRER NÃO É NADA Em recente decisão, um juiz deixou de conceder a tutela antecipada (fornecimento de medicamento pelo SUS) pretendida por um portador do vírus HIV, por entender que não há risco de dano irreparável com a morte de alguém. Veja abaixo, os argumentos do Juiz:

38 Embora os autores aleguem ser portadores de AIDS e objetivem medicação nova que minorem as seqüelas da moléstia, o pedido deve ser indeferido pois não há fundamento legal que ampare a pretensão de realizar às expensas do Estado os exames de Genotipagem e a aquisição de medicamentos que, segundo os autores, não estão sendo fornecidos pelo SUS.

39 A lei 9313/96 assegura aos portadores de HIV e doentes de AIDS toda a medicação necessária a seu tratamento. Mas estabelece que os gestores do SUS deverão adquirir apenas os medicamentos que o Ministério da Saúde indicar para cada estágio evolutivo da infecção ou da doença.

40 Não há possibilidade de fornecimento de medicamentos que não tenham sido indicados pela autoridade federal. Por outro lado não há fundado receio de dano irreparável ou de difícil reparação. Todos somos mortais. Mais dia menos dia, não sabemos quando, estaremos partindo, alguns, por seu mérito, para ver a face de Deus. Isto não pode ser tido por dano.

41 Daí o indeferimento da antecipação de tutela. Cite-se a Fazenda do Estado. Defiro gratuidade judiciária em favor dos autores. Intimem-se. São Paulo, quinta-feira, 26 de julho de (Proc. nº 968/01, Sétima Vara de Fazenda Pública de SP, Juiz Antonio Carlos Ferraz Millar).

42 c) DESPACHO LIBERTANDO EDNA Indaga-me, jovem amigo, se as sentenças podem ter alma e paixão. O esquema legal da sentença não proíbe que tenha alma, que nela pulsem vida e emoção, conforme o caso. Na minha própria vida de juiz senti muitas vezes que era preciso dar sangue e alma às sentenças.

43 Como devolver, por exemplo, a liberdade a uma mulher grávida, presa porque trazia consigo algumas gramas de maconha, sem penetrar na sua sensibilidade, na sua condição de pessoa humana? Foi o que tentei fazer ao libertar Edna, uma pobre mulher que estava presa há oito meses, prestes a dar à luz, com o despacho que a seguir transcrevo:

44 A acusada é multiplicadamente marginalizada: Por ser mulher, numa sociedade machista... Por ser pobre, cujo latifúndio são os sete palmos de terra dos versos imortais do poeta. Por ser prostituta, desconsiderada pelos homens, mas amada por um Nazareno que certa vez passou por este mundo. Por não ter saúde. Por estar grávida, santificada pelo feto que tem dentro de si.

45 Mulher diante da qual este juiz deveria se ajoelhar numa homenagem à maternidade, porém que, na nossa estrutura social, em vez de estar recebendo cuidados pré-natais, espera pelo filho na cadeia. É uma dupla liberdade a que concedo neste despacho:

46 liberdade para Edna e liberdade para o filho de Edna que, se do ventre da mãe puder ouvir o som da palavra humana, sinta o calor e o amor da palavra que lhe dirijo, para que venha a este mundo, com forças para lutar, sofrer e sobreviver.

47 Quando tanta gente foge da maternidade... Quando pílulas anticoncepcionais, pagas por instituições estrangeiras, são distribuídas de graça e sem qualquer critério ao povo brasileiro....

48 Quando se deve afirmar ao mundo que os seres têm direito à vida, que é preciso distribuir melhor os bens da terra e não reduzir os comensais... Quando, por motivo de conforto ou até mesmo por motivos fúteis, mulheres se privam de gerar, Edna engrandece hoje este Fórum, com o feto que traz dentro de si.

49 Este juiz renegaria todo o seu credo, rasgaria todos os seus princípios, trairia a memória de sua mãe, se permitisse sair Edna deste Fórum sob prisão. Saia livre, saia abençoada por Deus... Saia com seu filho, traga seu filho à luz...

50 Porque cada choro de uma criança que nasce é a esperança de um mundo novo, mais fraterno, mais puro, e algum dia cristão... Expeça-se incontinenti o Alvará de Soltura. (João Batista Herkenhoff, livre-docente da Universidade Federal do Espírito Santo).

51 d) RECONHECIDA IGUALDADE DE TRATAMENTO ENTRE CÔNJUGE E COMPANHEIRO NA SUCESSÃO Tanto a família de direito (formalmente constituída), como a que se constituiu por simples fato, merecem a mesma proteção legal, conforme o princípio da eqüidade. Inclusive no plano sucessório, cônjuge e companheiro devem ter igualdade de tratamento.

52 Com este entendimento, a 7ª Câmara Cível do Tribunal de Justiça do Estado do Rio Grande do Sul deu provimento a recurso interposto por companheiro de mulher falecida contra decisão que deferiu a habilitação do irmão dela no inventário de seus bens. A decisão foi unânime.

53 A Câmara afastou a sucessão do irmão, considerando não poder ser aplicada a regra do Código Civil Brasileiro (art , inc. III), que estabeleceu tratamento diferenciado entre companheiro e cônjuge. O autor sustentou que o irmão da falecida não é herdeiro necessário e que,

54 diante da inexistência de ascendentes ou descendentes, a sucessão será deferida por inteiro ao cônjuge sobrevivente. Argumentou que viveu em união estável com a mulher desde 1995, até o falecimento dela, situação reconhecida também pela família da companheira.

55 O desembargador Ricardo Raupp Ruschel, relator do processo, salientou que o ponto central da discussão do agravo dizia respeito ao direito ou não de o recorrente, na condição de companheiro, herdar a totalidade da herança de alguém que não deixou descendentes ou ascendentes.

56 Se a ele se confere o status de cônjuge, ou se se lhe impõe as disposições do Código Civil de 2002, onde restou estabelecida, mediante INTERPRETAÇÃO RESTRITIVAMENTE LITERAL, distinção entre cônjuge e companheiro, conferindo àquele privilégio sucessório em relação a este.

57 Para o magistrado o tema mereceu ser examinado NÃO SÓ SOB O PRISMA DA CONCRETUDE DO FATO, MAS TAMBÉM, E, EM ESPECIAL, DIANTE DA PROTEÇÃO QUE O SISTEMA JURÍDICO BRASILEIRO OUTORGA À FAMÍLIA, QUER SEJA ELA FAMÍLIA DE FATO, OU DE DIREITO.

58 Negar provimento ao recurso, no caso concreto, em que o direito do recorrente tem por base situação de fato não impugnada pela parte recorrida, ou seja, a união estável com início em 1995, importa, ao fim e ao cabo, em conferir odioso tratamento desigual entre cônjuge e companheiro,

59 deixando ao desamparo a família constituída pela união estável, e conferindo proteção legal privilegiada à família constituída de acordo com as formalidades da lei. O relator destacou que a própria Constituição Federal, ao dispor no § 3º do artigo 226 que, para efeito de proteção do Estado,

60 é reconhecida a união estável entre o homem e a mulher como entidade familiar, devendo a lei facilitar sua conversão em casamento, não confere tratamento iníqüo aos cônjuges e companheiros.

61 Tampouco o faziam as Leis que regulamentavam a união estável antes do advento do novo Código Civil (Lei n.º 8.971/94 e Lei n.º 9.278/96). Não é aceitável, assim, que prevaleça a interpretação literal do artigo do CC 2002, cuja sucessão do companheiro na totalidade dos bens é relegada à remotíssima

62 hipótese de, na falta de descendentes e ascendentes, inexistirem, também, parentes sucessíveis, o que implicaria em verdadeiro retrocesso social frente à evolução doutrinária e jurisprudencial do instituto da união estável havida até então.

63 Enfatizou ainda a existência de Projeto de Lei em tramitação no Congresso Nacional propondo a revogação do artigo e a alteração do artigo do CC (Projeto de Lei n.º 4.944/2005 – de autoria do deputado Antônio Carlos Biscaia).

64 Primar pela APLICAÇÃO LITERAL da regra prevista no artigo 1.790, III, da nova Lei Civil, além de afrontar o princípio da eqüidade, viola também o princípio da vedação do enriquecimento sem causa, o que, na hipótese dos autos, ocorreria por parte do irmão da autora da herança em detrimento do companheiro supérstite, que com a falecida convivia desde o ano de 1995, finalizou. Também participaram do julgamento os desembargadores Maria Berenice Dias e Luiz Felipe Brasil Santos. (Proc. nº ).

65 PRINCIPAIS PENSADORES DA HERMENÊUTICA JURÍDICA

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