CULTURALISMO JURÍDICO

Apresentação em tema: "CULTURALISMO JURÍDICO"— Transcrição da apresentação:

1 CULTURALISMO JURÍDICO
CEAP – CURSO DE DIREITO Disciplina: INTRODUÇÃO AO DIREITO Professor: Milton de Souza Corrêa Filho Tema V: NORMATIVISMO E CULTURALISMO JURÍDICO

2 Normativismo Jurídico
Quando desenvolveu a Teoria pura do Direito a ciência jurídica se encontrava sob diversas influências de outros ramos, que buscavam incluir o direito em seus domínios. Em contraposição, Kelsen fora o primeiro a provar o direito como uma ciência; chamou de ‘Teoria Pura do Direito’ por excluir do campo investigações que entendia ser de outas disciplinas.

3 NORMATIVISMO JURIDICO
Os fatos e valores seriam objetos da sociologia e da filosofia do Direito, respectivamente, impondo o direito como uma ciência autônoma. Sua teoria expressa o direito na norma jurídica; coloca a norma como objeto da ciência do direito. Em Aristóteles o conceito de ciência era de um conjunto de verdades relativas a um objeto formal, que se ligavam metodologicamente por meio das causas e princípios. Kelsen irá estabelecer um paralelo entre a natureza e a sociedade, em seguida, fará a distinção entre as ciências explicativas e normativas (ser e o dever ser). Kant procede com a dualidade entre o ser e o dever ser, entre realidade e valor.

4 NORMATIVISMO JURIDICO
O mundo do ser é o mundo em que tudo se explica as natureza por causalidade; é o juízo da realidade. O mundo do dever ser é o mundo da cultura, que é o mundo da finalidade (uma vez que para tudo se visa um fim, leis são finais); quando se viola um enunciado (lei) lhe será imputado uma penalidade; de um juízo de valor. Só se passa do mundo do ser para o dever ser através do valor.

5 Ciências explicativas
Ciências normativas Ciências Naturais O direito Tratam do ser, a realidade como ela é; Tratam do ser como deve ser a realidade como deve acontecer; Leis são as leis naturais e possuem relação de causalidade; Leis são normas de conduta e possuem imputação de uma obrigatoriedade; Finalidade é teórica Finalidade é pratica (análise da ação humana dotada de vontade).

6 NORMATIVISMO JURIDICO
Em suma, em Kelsen o direito é norma, e norma que põe é o Estado. A única ciência que está no mundo do Dever Ser é a ciência do Direito, e todas as demais estão no mundo do Ser (ciências naturais e ciências sociais causais). O direito seria uma teoria do conhecimento relativa à moral e a qualquer outra disciplina, visando torná- lo num saber objetivo e exato.

7 NORMATIVISMO JURIDICO
A teoria de Kelsen refere-se exclusivamente ao direito positivo, tal como estudo da norma jurídica. Adotou uma ideologia que exclui os juízos de valor e rejeita a ideia do direito natural e combatendo a metafísica; sendo chamado de reducionista nesse ponto, ao avaliar apenas os elementos jurídicos. Sua teoria pretende expressar como o direito é, e não como deve ser. A ordem valorativa estão fora da ciência do direito.

8 NORMATIVISMO JURIDICO
Afirma a cientificidade do direito pela sua intencionalidade, método e objetivo. A norma jurídica se apresenta como uma interpretação e sentido de dever ser. O direito como um sistema de normas que regulam a conduta humana (a norma torna-se um mandamento que vincula-se à conduta de outrem). A norma positiva e responsável por conferir uma coloração jurídica aos fatos, tornam-se fatos jurídicos. Só pode impor uma norma quem está autorizado por outra norma externa e superior, dentro de limites de competência. Caso contrário, tratar-se-á de arbítrio. Um dever ser decorre sempre de outro dever ser.

9 O fundamento de validade de norma constitucional é forma, decorrente da forma de criação; pelo ato de fixação a norma entra em validade, admitindo-se a sua existência. Contudo, é objetivamente válida quando possui eficácia. A observância e a aplicação do direito são a medida de eficácia de ordem jurídica. Sua teoria é nomológica (estudo das leis que regem os fenômenos naturais), vez que entende o Direito como estrutura de normas que comporta qualquer conteúdo fático ou axiológico. Sendo a-valorativo, definiu justiça como a aplicação da norma jurídica ao caso concreto. Conceituou fato jurídico como aquele perceptível por meio da norma jurídica.

10 A estrutura normativa é posta por Kelsen de forma hierarquizada
A estrutura normativa é posta por Kelsen de forma hierarquizada. Assim como em uma pirâmide ao contrário, as normas apoiam-se umas nas outras e todas em uma norma fundamental (o vértice da pirâmide). Norma Fundamental É algo valido, mesmo que não esteja escrita (é um direito); pode ser um direito natural, desde que seja válido. Segundo Kelsen, é um conceito de validade. Para ele, qualquer ordenamento tem que partir de um princípio básico, o qual tem que fornecer, mesmo em um regime de exceção, que há algo válido. Deve ser localizada a partir de determinada ordem jurídica e das normas positivas, exclusivamente.

11 Estrutura das normas jurídicas
A visão moderna da estrutura lógica da norma jurídica tem seu antecedente na distinção de Kant entre imperativo categórico, próprio dos preceitos morais, no qual a conduta é necessária e obrigatória (Ex.: deves honrar teus pais), e imperativo hipotético, aquele relativo às normas jurídicas que se impõe de acordo com as condições especificadas na própria norma, como meio para se alcançar alguma coisa que se pretende (Ex.: se um pai deseja emancipar seu filho, deve assinar uma escritura pública).

12 Hans Kelsen A primeira distinção que se impõe entre: normas organizacionais (2º) e normas de conduta (1º). Há regras cujo objetivo imediato é disciplinar o comportamento dos indivíduos, ou grupos e entidades sociais em geram, que são chamadas de normas primárias; enquanto outras possuem um caráter instrumental, visando à estrutura e funcionamento de órgãos, para assegurar uma convivência juridicamente ordenada, que são chamadas de normas secundárias. Kelsen teve duas fases, na qual em cada uma ele delimita normas primárias e secundárias de maneiras diferentes. Em uma primeira fase, as regras de primeiro grau estariam em um segundo plano, são aquelas que enunciam uma sanção, caso violada a disposição; já as de segundo grau são aquelas enunciam um comportamento, dado um fato deve ser feita a prestação. Já em um segundo momento, as de primeiro grau são aquelas que enunciam um determinado comportamento, enquanto as de segundo graus são as que imputam uma sanção caso a fuga do comportamento.

13 Carlos Cossio Concebeu a norma jurídica como um Juízo Disjuntivo que reúne a “endonorma” e a “perinorma”: Endonorma: corresponde ao juízo que impõe uma prestação ao sujeito que se encontra em determinada situação; ação (em Kelsen, norma primária). Perinorma: impõe a sanção ao infrator, ou seja, sujeito que não cumpriu com a prestação a que estava obrigado (em Kelsen, norma secundária). A diferença entre as estruturas de Kelsen e Cossio está que, em kelsen, as normas primarias e secundárias se justapõesm; já em Cossio endonorma e perinorma estão unidas pela conjunção ‘ou’.

14 Estrutura trivalente da norma jurídica
Há no modelo normativo a previsão de um fato, que é base necessária à formulação da hipótese, da qual resultará uma consequência. Essa consequência tem por finalidade realizar algo de valioso ou impedir a ocorrência de valores negativos. Essa ligação entre o fato e o valor se dá pela ligação de ambos com a obrigação expressa na norma, ou seja, termos lógicos de dever ser. Desse modo, é expresso na forma da regra jurídica que são inseparáveis a base fática, o fato, e seus objetivos axiológicos, o valor. Em suma, toda experiência jurídica pressupõe três elementos: fato, valor e norma; elementos de fato, ordenado valorativamente em um processo normativo. Valor: como intuição pré-mordial; elemento da moral, refere-se à finalidade da norma e revela ponto de vista sobre justiça; Norma: como uma forma de se caracterizar o valioso no plano da conduta social; é imposto pelo Estado aos indivíduos; Fato: como condição de conduta que é a base empírica, a ligação e intersubjetiva coincidindo a análise histórica com a validade jurídica fenomenologicamente observada; é o acontecimento social do direito positivo, envolve interesse do homem e da sociedade e por isso é objeto do ordenamento.

15 Norma Jurídica Kelsen afirma que os comportamentos humanos só são conhecidos mediatamente pelos cientistas do direito, ou seja, enquanto regulado por normas. Os comportamentos são fenômenos empíricos perceptíveis pelos sentidos, e que manifestam um significado: todo significado objetivo é constituído por uma norma. Normas são esquemas doadores de significado.

16 Para Kelsen, os fatores subjetivos devem ser abstraídos pelos juristas e tão somente levados em conta se e quando a própria norma faz. A função da ciência jurídica é o de descrever o significado objetivo que a norma confere ao comportamento. Para ele, o critério usado na ciência jurídica para efetuar a descrição se localiza sempre em alguma outra norma, da qual a primeira depende. O jurista deve caminhas de norma em norma, até chegar a uma última, que é a norma fundamental. Assim, define o direito como conjunto de normas cujo significado sistemático é oferecido pela ciência jurídica.

17 A norma tem um caráter de orientação; um imperativo, no sentido que manifesta o poder de uma vontade mais forte. Logo, um imperativo direcionado ao agir humano. Proposição: como dever ser; um imperativo condicional; disciplina o comportamento porque prevê uma sanção. Prescrição: ato de vontade impositiva que estabelece uma disciplina para a conduta; imposição de vontade institucionalizada. Comunicação: troca de mensagens (proposições) entre seres humanos, que determina relações entre os comunicadores: hierarquia;

18 Ao dispor sobre fatos e consagrar valores, a norma é o ponto de partida operacional da Dogmática jurídica e ponto importante na elaboração do direito; sistematiza e descreve a ordem jurídica. Norma é a conduta exigida ou modelo imposto de organização sociais. A diferença entre norma e lei está que a lei é apenas uma forma de expressão das normas, que se manifesta também pelo direito costumeiro e jurisprudência. Segundo Kelsen, a norma é sempre redutível a um juízo ou proposição hipotética, na qual se prevê o fato ao qual se liga uma consequência. Logo, toda regra de direito contém a previsão genérica de um fato, com a indicação de uma sanção.

19 Kelsen A norma é o próprio direito, resultado de um ato de vontade. Paulo Nader A norma é a conduta exigida ou modelo imposto de organização social. Miguel Reale A norma é uma proposição de conduta seguida de maneira objetiva e obrigatória

20 Características da Norma Jurídica
Bilateralidade: o direito vincula-se sempre a duas ou mais pessoas, duas partes, uma com poder, sendo o direito subjetivo na qual um sujeito ativo age pela vontade da ordem jurídica; e a outra com dever, sendo um dever jurídico na qual um sujeito passivo garante algo a alguém. Imperatividade: é um mínimo de exigência que garante a segurança e a justiça. Coercibilidade: É o uso da coação em estado de potência, composta por elementos psicológicos, a intimidação; e elementos materiais, os quais exercem força, que são acionados quando o possuidor do dever não cumpre espontaneamente. Essa característica define-se na reserva de força a serviço do direito Generalidade: é preceito de ordem geral, que obriga a todos em igual situação jurídica (da qual se deduz o princípio da isonomia). Abstratividade: é a qualidade de atingir o maior número possível de situações, uma vez que a vida social é mais rica que a imaginação do homem e cria sempre acontecimentos novos e de formas imprevisíveis.

21 Imperatividade das normas
Imperatividade é uma expressão axiológica (valor) do “querer social” que resulta da objetividade inerente aos valores. Em Kelsen e Duguit o direito não estabelece aquilo que deve ser obedecido ou cumprido, apenas traça os rumos que poderão ser seguidos segundo inclinação ou vontade dos obrigados. A obrigatoriedade jurídica será um tipo lógico específico, não implicando num comando dirigido à vontade. Para os romanos o direito é uma vontade da coletividade, constante e permanente, de dar cada um o seu direito, por meio de um processo axiológico (de valores) de ações e preferências.

22 A imperatividade é uma característica que garante efetivamente a ordem social e, se caso contrário, não estabeleceria segurança nem justiça. É um mínimo de exigência. A norma é um imperativo atributivo que fornece modelos de conduta em vista do autor da coação da coletividade. A imperatividade é de natureza social, deixando os indivíduos larga margem de ação livres, quando, por omissão ou negligência, não houverem estabelecidos as consequências do ato. A imperatividade só se compreende no sistema das regras que concretizam os valores ou estimativas dominantes.

23 Vigência, efetividade, eficácia e legitimidade da Norma Jurídica
A validade da regra de direito é formal (jurídica), social e ética. A vigência é a validade formal; a eficácia, a validade social; e o fundamento, a validade ética. Não Basta que uma norma apenas exista, é necessário que ela satisfaça determinados pressupostos extrínsecos de validez. A Vigência é a validade formal, o preenchimento técnicos-formais e a imperatividade imposta aos destinatários. As normas devem alcançar uma máxima de Efetividade, utilidade. Deve ser observada tanto pelos seus destinatários quanto pelos aplicadores do direito. Para Kelsen, a validade pressupõe sua efetividade.

24 Eficácia pressupõe efetividade
Eficácia pressupõe efetividade. Quando uma norma possui Eficácia significa ter alcançado resultados sociais planejado. Além de vigência, a norma deve ter legitimidade. A Legitimidade se liga à fonte da norma, em que essa é constituída pelos representantes escolhidos pelo povo ou então por este próprio no exercício da democracia direta. O Fundamento da norma, que apresenta-se eticamente, liga-se à razão moral justificadora da existência da norma. Liga-se à eficácia e legitimidade.

25 Normativismo Jurídico
A TEORIA PURA DO DIREITO (Hans Kelsen) Rejeitou a idéia de Justiça absoluta. Sua teoria não pretende expressar o que o direito deve ser, mas sim o que é o Direito. O centro de gravidade da teoria localiza-se na NORMA JURÍDICA, que pertence ao mundo do ´´sollen´´ (dever ser). A norma jurídica é vista como um mandamento, um imperativo. Se A é, B deve ser (proposição jurídica que tem a estrutura lógica de um juizo hipotético condicional)

26 Normativismo CRÍTICAS:
1) Obscuridade do conceito de norma fundamental; 2) A relação de identidade entre Direito e Estado; 3) Isola o fenômeno jurídico de todos os demais fenômenos sociais.

27 CULTURALISMO JURIDICO
As teorias de: EMIL LASK CARLOS COSSIO MIGUEL REALE

28 Culturalismo Jurídico
O Direito é um objeto cultural As Teorias: EMIL LASK – a ciência jurídica estuda o direito, sob um mandamento positivo, mediante a vontade da comunidade. O direito é um fenômeno único e individual enraizado na vida e na cultura de uma época.

29 Culturalismo Jurídico
O Direito é um objeto cultural As Teorias: CARLOS COSSIO (Teoria Egológica Existencial) – a ciência jurídica conhece condutas compartidas, por meio das normas jurídicas. A intersubjetividade é um fazer compartido. O substrato do direito é a vida humana vivente em sua liberdade. O direito é produto da conduta.

30 Culturalismo Jurídico
O Direito é um objeto cultural As Teorias: Carlos Cóssio concebeu o JUÍZO DISJUNTIVO formado pela ENDONORMA (prestação ou dever jurídico) e PERINORMA (ilícito ou sanção) CONCLUSÃO: a Ciência do Direito é normativa porque pensa a conduta humana, qualificando-a juridicamente.

31 Culturalismo Jurídico
O Direito é um objeto cultural As Teorias: MIGUEL REALE (Teoria Tridimensional do Direito) –O que caracteriza a norma é a sua estrutura enunciativa de uma forma de organização ou de conduta, que deve ser seguida de maneira objetiva e obrigatória.

32 Culturalismo Jurídico
O Direito é um objeto cultural As Teorias: - A teoria é uma afirmação do caráter fático-axiológico-normativo do Direito. -A conduta jurídica é resultante da experiência social. -A relação entre FATO,VALOR e NORMA é de natureza funcional e dialética.

33 TEORIA TRIDIMENCIONAL DO DIREITO
Definição Segundo a teoria tridimensional, o Direito se compõe da conjugação harmônica dos três aspectos primordiais das distintas concepções unilaterais abaixo: - O aspecto normativo, ou seja, o aspecto de ordenamento do Direito; - O aspecto fático, ou seja, o seu nicho social e histórico; e - O aspecto axiológico, ou seja, os valores buscados pela sociedade, como a Justiça.

34 TEORIA TRIDIMENCIONAL DO DIREITO
A conjugação proposta por Reale pressupõe uma constante comunicação entre o segundo e o terceiro aspectos, que origina e também se relaciona com o primeiro. Esta comunicação é denominada pelo próprio autor como a "dialética de implicação- polaridade", ou, "dialética de complementariedade". Esta dialética consiste na percepção de que fatos e valores estão constantemente relacionados na sociedade de maneira irredutível (polaridade) e de mútua dependência (implicação).

35 TEORIA TRIDIMENCIONAL DO DIREITO
Esta visão pode ser exemplificada a partir da análise de um simples caso, utilizado pelo próprio autor: Na legislação sobre títulos de crédito, há previsão para o pagamento de uma letra de câmbio na data de seu vencimento, caso contrário, a mesma está sujeita a protesto e consequente cobrança do título pelo credor.

36 Realidade histórico-cultural tridimensional
O autor da Teoria Tridimensional definiu o Direito como "realidade histórico-cultural tridimensional, ordenada de forma bilateral atributiva, segundo valores de convivência. O Direito é fenômeno histórico, mas não se acha inteiramente condicionado pela história, pois apresenta uma constante axiológica. O Direito é uma realidade cultural, porque é o resultado da experiência do homem. A bilateralidade é essencial ao Direito. A bilateralidade-atributiva é específica do fenômeno jurídico, de vez que apenas ele confere a possibilidade de se exigir um comportamento.

37 TEORIA TRIDIMENCIONAL DO DIREITO
Desta forma, afirma a inserção do valor na realidade fática de maneira dinâmica - que todo o valor implica na tomada de determinada posição, seja ela positiva ou negativa, da qual resulta uma noção de dever ou não-dever. Esta dicotomia ocorre ao determinar, através dos juízos de valor inerentes ao ser humano, uma realidade ideal ou um dever ser em oposição à realidade ou é. Esta distinção permite que, no plano normativo, a sociedade possa inserir um fim no ordenamento social, uma forma de alcançar os objetivos valorizados pela sociedade em harmonia ou oposição à realidade fática.

38 TEORIA TRIDIMENCIONAL DO DIREITO
Desta forma, afirma a inserção do valor na realidade fática de maneira dinâmica - que todo o valor implica na tomada de determinada posição, seja ela positiva ou negativa, da qual resulta uma noção de dever ou não-dever. Esta dicotomia ocorre ao determinar, através dos juízos de valor inerentes ao ser humano, uma realidade ideal ou um dever ser em oposição à realidade ou é. Esta distinção permite que, no plano normativo, a sociedade possa inserir um fim no ordenamento social, uma forma de alcançar os objetivos valorizados pela sociedade em harmonia ou oposição à realidade fática.