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"O CADE e o Controle de Licitações e Contratos Públicos" São Paulo, 05 de setembro de 2013 Bruno Drago Demarest Advogados.

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2 "O CADE e o Controle de Licitações e Contratos Públicos" São Paulo, 05 de setembro de 2013 Bruno Drago Demarest Advogados

3 © 2013 Demarest Advogados Todos os Direitos Reservados LEI DE DEFESA DA CONCORRÊNCIA NO BRASIL Lei /11 (Entrada em vigor – ). Redução de Guichês (CADE, SEAE e SDE) Tribunal Administrativo de Defesa Econômica. Superintendência-Geral. Departamento de Estudos Econômicos. Procuradoria Federal Especializada e Ministério Público SEAE: limitada à advocacia da concorrência (Função Residual). Notificações Prévias. Mandato dos Conselheiros e Quórum Deliberativo. Superintendência-Geral: 1 SG e 2 Adjuntos, com funções de: Investigação de condutas; e Instrução e decisão de atos de concentração. Aparelhamento do Sistema: criação cargos Especialistas PP e Gestão Governamental.

4 © 2013 Demarest Advogados Todos os Direitos Reservados CONTROLE PRÉVIO - NOTIFICAÇÃO & ISENÇÃO Critérios de Notificação de ACs: notificação obrigatória quando faturamento bruto anual ou volume de negócios no país, no ano anterior à operação, equivalente ou superior a R$ 750 milhões (empresa + grupo); e faturamento bruto anual ou volume de negócios no país de pelo menos R$ 75 milhões (de outro grupo envolvido). Extinção do Critério de Notificação por Participação de Mercado (20%). Necessidade de preservação das condições de concorrência até decisão final do CADE. Possibilidade de solicitação de autorização precária e liminar para a realização do AC. Isenção de Notificação: celebração de contratos associativos, consórcios e joint ventures, quando destinados às licitações e leilões promovidos pela administração pública direta e indireta e aos contratos delas decorrentes. Previsão de captura de operações fora do critério legal: prazo de 1 ano da data de consumação.

5 © 2013 Demarest Advogados Todos os Direitos Reservados C ONTROLE R EPRESSIVO - C ONDUTAS Infração da ordem econômica, independentemente de culpa, os atos que tenham por objeto ou possam produzir os seguintes efeitos, ainda que não sejam alcançados: limitar, falsear ou de qualquer forma prejudicar a livre concorrência ou a livre iniciativa; dominar mercado relevante de bens ou serviços; aumentar arbitrariamente os lucros; exercer de forma abusiva posição dominante. Rol exemplificativo das práticas (colusivas ou unilaterais abusivas): cartéis para fixação de preços ou quantidade de produção, divisão de clientes ou alocação de territórios. cartéis no contexto de licitações. limitar ou dificultar acesso de concorrentes ao mercado. imposição de preços de revenda ou condições comerciais anticompetitivas. Venda casada. recusa de venda ou fornecimento. Venda abaixo do preço de custo.

6 © 2013 Demarest Advogados Todos os Direitos Reservados CARTEL EM LICITAÇÕES Cartéis no contexto de licitações, práticas ilegais mais observadas: Fixação de preços: acordo para aumentar ou fixar preços de propostas. Direcionamento privado da licitação: definição de vencedor do(s) certame(s). Divisão de mercado: divisão de conjunto licitações para participação dos membros. Supressão de proposta: concorrentes esperados não comparecem/retiram proposta. Apresentação de propostas pro forma ou de cobertura: concorrentes formulam propostas com preços muito altos ou vícios reconhecidamente desclassificatórios. Rodízio ou propostas rotativas: concorrentes alternam-se entre os vencedores de licitações previstas. Subcontratação: concorrentes não participam / desistem das suas propostas a fim de serem subcontratados pelos vencedores (preço supra competitivo dividido).

7 © 2013 Demarest Advogados Todos os Direitos Reservados COMPROVAÇÃO DE CARTÉIS - PADRÃO PROBATÓRIO Autoridades podem valer-se de provas diretas e provas indiretas: Provas diretas: documentos que comprovem a existência material do acordo entre os licitantes ( s, gravações, etc). Provas indiretas: resultam da interpretação dos fatos e indícios que, analisados em conjunto, comprovam a infração (análises econômicas, agenda de compromissos). Dificuldade probatório de cartéis, em especial de provas diretas. Portanto, provas indiretas muito utilizadas em cartéis (circunstâncias que, analisadas em conjunto, demonstram ausência de explicação racional alternativa justificando o comportamento) Cartel para compra de ambulâncias: "A análise das propostas demonstrou que elas, além de terem o conteúdo praticamente idêntico (diferenciando apenas o valor da proposta, o logotipo da empresa, uso de itálico ou caixa alta ao longo do texto e pequenas inserções), continham as mesmas expressões e até os mesmos erros ortográficos, gramaticais e de digitação."

8 © 2013 Demarest Advogados Todos os Direitos Reservados EVIDÊNCIAS COMUMENTE VERIFICADAS Geralmente, as denúncias de cartéis em licitações partem de outras autoridades públicas ou das partes prejudicadas, sendo que estas podem ser anônimas. Balanceamento das circunstâncias e evidências que se colocam - padrão probatório. Aspectos observados pelos agentes públicos de compras (servidores que possuem maior proximidade com o procedimento licitatório) como evidências de conluio: Propostas apresentadas possuem redação semelhante ou os mesmos erros e rasuras. Certos fornecedores desistem, inesperadamente, de participar da licitação. Há empresas que, apesar de qualificadas para a licitação, não costumam apresentar propostas a um determinado órgão, embora o façam para outro. Existe padrão claro de rodízio entre os vencedores das licitações. Existe margem de preço estranha e pouco racional entre a proposta vencedora e as outras propostas.

9 © 2013 Demarest Advogados Todos os Direitos Reservados EVIDÊNCIAS COMUMENTE VERIFICADAS Aspectos observados pelos agentes públicos de compras (servidores que possuem maior proximidade com o procedimento licitatório) como evidências de conluio: Alguns licitantes apresentam preços muito diferentes nas diversas licitações que participam, apesar de objeto e características parecidos destes certames. O valor das propostas se reduz significativamente quando um novo concorrente entra no processo (provavelmente não integrante do cartel). Determinado concorrente vence muitas licitações que possuem a mesma característica ou se referem a um tipo especial de contratação. Existência de concorrente que sempre oferece propostas, apesar de nunca vencer as licitações. Licitantes vencedores subcontratando concorrentes que participam do certame. Licitantes que teriam condições de participar isoladamente do certame apresentam propostas em consórcio.

10 © 2013 Demarest Advogados Todos os Direitos Reservados P ENALIDADES Multa Administrativa (PJ): aplicação de multa de 0,1% a 20% do valor do faturamento bruto da empresa, grupo ou conglomerado obtido, no ramo de atividade empresarial em que ocorreu a infração, nunca inferior à vantagem auferida, se possível mensurar. Multa Administrativa (PF): Para no caso de administrador, direta ou indiretamente responsável pela infração cometida, quando comprovada a sua culpa ou dolo, no valor de 0,1% a 20% da multa aplicada à respectiva empresa. Residual: No caso de PFs ou PJs, bem como associações, que não exerçam atividade empresarial, não sendo possível a verificação de faturamento, a multa será fixada entre R$ ,00 e R$ 2 milhões. Penalidade Criminal: Pena - reclusão, de 2 (dois) a 5 (cinco) anos e multa. Penalidades Acessórias: proibição de contratar com a Adm. Pública, dentre outras.

11 © 2013 Demarest Advogados Todos os Direitos Reservados P ODERES I NVESTIGATÓRIOS Natureza de Procedimentos: Procedimentos Preparatório de Inquérito Administrativo, Inquérito Administrativo e Processo Administrativo. Requisição de Informações: SG pode solicitar informações a outros órgãos públicos, bem como outras empresas concorrentes/fornecedoras/consumidoras da investigada. Busca e Apreensão: SG pode obter autorização judicial para conduzir operações de busca e apreensão, coletando provas de infrações, com ajuda da Polícia Federal. Parecer: Concluída a investigação, SG encaminha parecer não vinculativo ao Tribunal do CADE, recomendando a condenação ou arquivamento do processo. Poder Instrutório Complementar: O Conselheiro Relator do caso no Tribunal pode promover instruções complementares. Persecução Criminal: cooperação entre o CADE e Ministério Público Estadual/Federal.

12 © 2013 Demarest Advogados Todos os Direitos Reservados PRECEDENTES - CONDENAÇÃO, TCC E ARQUIVAMENTO Cartel dos Vigilantes: Cartel em licitações organizadas pela Receita Federal do RS e pela Secretaria Municipal de Saúde de Porto Alegre. Acordo de Leniência e o denunciante apresentou provas diretas do conluio. Condenação pelo CADE ao pagamento de multas em valor superior a R$ 40 milhões, e proibição de participar de licitações por 5 anos. Instauração de processos criminais contra as pessoas físicas. Rio Madeira: Leilões de concessão das usinas hidrelétricas do Complexo do Rio Madeira. Investigação sobre os acordos de exclusividade celebrados pela Odebrecht com fornecedores de turbinas e geradores (fechamento de acesso aos concorrentes de fornecedores de turbinas e geradores com fábrica no Brasil. TCC em outubro de Diversos Casos Arquivados (prescrição ou ausência de provas conclusivas): 2544/ (lavanderia nos hospitais); 2512/ (dormentes para estrada de ferro); 4432/ (material jornalístico), 2742/ (monitores de glicemia capilar), 2925/ (dragagem), entre outros.

13 © 2013 Demarest Advogados Todos os Direitos Reservados INVESTIGAÇÕES EM CURSO Ambulâncias - SG recomendou a condenação das empresas envolvidas por formação de cartel em uma licitação feita pelo governo de São Paulo para compra de 200 ambulâncias, em O caso aguarda julgamento pelo Tribunal do CADE. TI - Processo Administrativo instaurado para apurar suposto cartel em licitações públicas realizadas por órgãos e empresas públicas sediados no Distrito Federal para contratação de serviços terceirizados de Tecnologia da Informação – TI. Metrô SP/DF - A Superintendência-Geral do CADE realizou busca e apreensão na sede de 13 empresas localizadas em Brasília e São Paulo, para averiguar indícios de suposto cartel para aquisição de carros de trens, manutenção e construção de linhas de trens e metrôs. Processo iniciado em 2012 com Acordo de Leniência. Processo em fase instrutória. Comissão organizada pelo Governo do Estado Paulista.

14 © 2013 Demarest Advogados Todos os Direitos Reservados ACORDO DE LENIÊNCIA Acordo entre o CADE e empresas + pessoas físicas envolvidas em infração à ordem econômica, no qual estas fornecem provas da conduta em troca de imunidade administrativa e criminal. Benefícios Extinção da ação punitiva da administração pública ou redução de 1 a 2/3 da penalidade aplicável no âmbito administrativo. No âmbito criminal, a celebração do Acordo suspende o curso do prazo prescricional e impede o oferecimento da denúncia com relação ao beneficiário. Cumprido o acordo de leniência, extingue-se a punibilidade dos crimes. Requisitos A SG não pode dispor de provas suficientes para assegurar a condenação do proponente (imunidade parcial) ou estar ciente da prática ilegal (imunidade total). O proponente deve ser o primeiro a se apresentar e deverá confessar sua participação no ilícito.

15 © 2013 Demarest Advogados Todos os Direitos Reservados LEI ANTICORRUPÇÃO VS LEI DE DEFESA DA CONCORRÊNCIA Com a edição da Lei Anticorrupção, algumas questões se colocam: Guichê Duplo para apresentação de Leniência? Equiparação e treinamento de autoridades federais, estaduais e municipais relativamente aos 3 Poderes - Eficiência? Possibilidade de imposição de pena de não contratação com a Administração Publica? Incentivos trazidos pela Lei Anticorrupção são suficientes para promoção de Leniências? Trato da Confidencialidade das Informações?

16 © 2013 Demarest Advogados Todos os Direitos Reservados MITIGAÇÃO DE RISCOS - COMPLIANCE Importância dos Programas de Compliance: eficientes ferramentas de prevenção de contingências de toda natureza. Objetivos: assegurar o cumprimento de leis e normas pela empresa, evitando-se ou reduzindo-se sua exposição a riscos desnecessários. Elementos: manuais e políticas internas, palestras periódicas e customizadas, treinamento online constante [como elemento de avaliação], etc. Atenuantes de Penas: Tais programas muitas vezes servem para mitigar penalidades eventualmente impostas caso a empresa venha a incorrer em ilícito concorrencial. Benefícios: tranquilidade para a administração da empresa, publicidade positiva, credibilidade institucional. Multidisciplinaridade: concorrencial, criminal, administrativo, trabalhista, etc.

17 © 2013 Demarest Advogados Todos os Direitos Reservados GUIA SDE - COMBATE A CARTÉIS EM LICITAÇÕES

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