29/10/2015 1 Contratos Othon de Azevedo Lopes. 29/10/2015 2 Noções introdutórias Definição clássica de contrato: acordo de duas ou mais partes para criar,

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1 29/10/2015 1 Contratos Othon de Azevedo Lopes

2 29/10/2015 2 Noções introdutórias Definição clássica de contrato: acordo de duas ou mais partes para criar, regular ou extinguir uma relação jurídica. Galgano: a maior relevância do contrato é o seu papel na transferência de direitos pessoais e reais (como título): a dimensão econômica do contrato.

3 29/10/2015 3 O contrato liberal C ó digo Napoleônico: autonomia da vontade como regra e a conseq ü ente aceita ç ão dos contratos at í picos. Rompimento com base moral do direito canônico e do jusnaturalismo. A fun ç ão do contrato era somente a de propiciar a seguran ç a e a certeza das transa ç ões: o desenvolvimento da atividade econômica dependia de um direito racional, que conferisse validade aos pactos privados e lhes assegurasse a efic á cia pelo aparato judicial do Estado (Max Weber).

4 29/10/2015 4 Os princípios do contrato liberal Autonomia da vontade e liberdade de contratar (os limites são a ordem p ú blica, a moral e os bons costumes). Consensualismo: salvo nas exce ç ões legais, basta o consenso para criar o v í nculo contratual. For ç a obrigat ó ria do contrato (pacta sunt servanda). Efic á cia relativa do contrato (somente entre as partes). Justi ç a comutativa: “ Que dit contractuel, dit juste ” (Fouill é ) Igualdade formal: para assegurar o equil í brio, basta impedir os v í cios de consentimento.

5 29/10/2015 5 O individualismo liberal sob ataque Crise do formalismo e individualismo: a vontade como dogma começa a ser questionada. Orlando Gomes: “A crítica ao pandectismo, o abandono do método dogmático do positivismo, a influência do totalitarismo e o enfraquecimento do pensamento liberal desencadearam ataques ao negócio jurídico como figura capital da autonomia privada por volta dos anos 30.” Projeção das teorias do abuso de direito e da função social sobre os contratos.

6 29/10/2015 6 Os contratos no século XX Roppo: a partir da II Guerra, os contratos deixam de ser vistos como meros instrumentos de transferência de riquezas. Associados à empresa, passam a ser vistos como criadores de riqueza. Massificação dos contratos e novos tipos de contratação, como os contratos de adesão e os contratos necessários. Progressiva separação dos contratos em relação aos negócios jurídicos: perda de influência da Pandectística e da influência da vontade.

7 29/10/2015 7 Os contratos em uma sociedade de massa de adesão = para Galgano, a classe empresarial está criando uma nova lex mercatoria por meio deles. necessários (serviços públicos, p.ex.) cativos (contratos de adesão que se referem a obrigações de longo prazo, como seguro, educação, assistência médica, etc.) coativos (independem da vontade ou negociação, como a renovação de aluguel). de fato (transporte coletivo, estacionamento, etc.) Regulados/normatizados conexos. O elemento comum a todos é o rompimento (pelo menos parcial) com a autonomia da vontade.

8 29/10/2015 8 Crise do contrato? Gilmore e a “morte do contrato”, que seria “engolido” pelos quase-contratos (contratos de massa), pela responsabilidade civil extracontratual e pelo enriquecimento sem justa causa. Crise do contrato ou do dogma da vontade? Para muitos autores, apenas do segundo. Os princípios que mais sofreram ranhuras são: (a) Liberdade contratual (b) Pacta sunt servanda (c) Eficácia subjetiva relativa (d) Justiça comutativa

9 29/10/2015 9 Os contratos no Estado Democrático de Direito A dignidade da pessoa humana e a sua importância paradigmática. A constitucionalização do direito privado. A repersonalização do direito privado. A importância das partes e das funções econômicas e sociais do contrato. Novo Código Civil: centralidade da pessoa humana (direitos de personalidade) e orientação principiológica a partir da socialidade, eticidade e operacionalidade. Novo Código Civil e as cláusulas gerais da função social (econômica) do contrato, da boa-fé objetiva e do equilíbrio material.

10 29/10/2015 10 A crescente solidariedade nas relações contratuais de uma sociedade complexa Contratos conexos e contratos como os de seguro: equilíbrio atuarial a partir da socialização do risco. Relações de consumo e responsabilidade objetiva como forma de socialização dos danos. A macroempresa.

11 29/10/2015 11 Desdobramentos da função social do contrato: a proteção do mais fraco Regras de proteção das partes mais fracas (contratos de adesão e de consumo). Questionamentos sobre a eventual influência recíproca dos dois sistemas e em que medida. Para Tepedino, é possível se utilizar do CDC subsidiariamente em relação aos contratos de adesão. Já Humberto Theodoro Jr. entende que não, pois somente no CDC a vulnerabilidade é presumida. Parte da doutrina entende que, mesmo no âmbito do CDC, há que se distinguir entre os contratos de adesão e os negociados.

12 29/10/2015 12 Desdobramentos da função social do contrato Reconhecimento da eficácia da relação contratual sobre terceiros, tanto para atribuir direitos como deveres (responsabilidade no CDC). Dever dos terceiros de respeitar os direitos pessoais: o terceiro que foi cúmplice do devedor para o inadimplemento responde perante o credor (ex: dupla alienação do mesmo bem) = abuso de direito + boa-fé objetiva (independentemente do dolo do terceiro). Reconhecimento da importância de alguns contratos e do caráter absoluto de alguns créditos (direito de preferência do locatário, p. ex.). Reconhecimento do dever de contratar em alguns casos (produtos essenciais, monopólios, etc.)

13 29/10/2015 13 E a autonomia da vontade? A questão da autodeterminação dos indivíduos. CC, arts. 421 e 425. Deve ser prestigiada, sempre atenta a alguns parâmetros: (a) assimetria de poder entre os contratantes (b) eventual necessidade do contrato (c) natureza dos bens e serviços (d) o Poder Judiciário pode e deve coibir condutas abusivas e proteger o mais fraco, mas tal intervenção não pode ser tal que se sobreponha ao sinalagma acordado pelas partes.

14 29/10/2015 14 Padrão monetário, contratos e direito intertemporal O direito intertemporal estrutura-se na tensão entre segurança jurídica e dinamicidade do direito. 1) Teoria subjetiva (Gabba): a lei antiga aplica-se, caso o fato aquisitivo específico e completo que dá nascimento ao direito subjetivo que integra o patrimônio do afetado já se tenha realizado por completo. 2) Teoria objetiva (Roubier): construída a partir da definição de situação jurídica como modo de ser que deriva, para uma pessoa determinada, de um ato jurídico ou de um fato jurídico, que, em proveito dessa pessoa ou em relação a ela, aplicou as regras de uma instituição jurídica, conferindo-lhe as vantagens inerentes ao funcionamento da mesma instituição. Os efeitos da lei antiga sobre as situações jurídicas devem ser respeitados.

15 29/10/2015 15 Padrão monetário, contratos e direito intertemporal Outra verificação que se impõe no âmbito do direito intertemporal é a de que toda a lei comporta efeitos retroativos. Há três níveis possíveis de retroatividade: 1) Máxima: caracteriza-se por atingir os fatos já consumados, os pendentes e os efeitos futuros de atos jurídicos perfeitos. 2) Média: atinge os fatos pendentes e os efeitos futuros de atos jurídicos perfeitos. 3) Mínima: atinge apenas os efeitos futuros de atos jurídicos perfeitos. O STF considera que não há direito adquirido a regime jurídico nem a instituto jurídico, aplicando, assim, uma retroatividade mínima. Exemplos:a) fatos consumados: mudança de critério de correção monetária e de fixação de juros no caso de prestações vencidas e já pagas. b) fatos pendentes: mudança de critério de correção e de fixação juros no caso de prestação vencida e não paga. c) efeitos futuros de atos jurídicos perfeitos: mudança de critério de correção e de fixação de juros no caso de prestação vincenda.

16 29/10/2015 16 Precedentes para leitura 1) AGRE 393.021-SP –STF 2) ADI 493-DF – STF

17 29/10/2015 17 Propriedade Propriedade como requisito essencial para que as trocas se realizem. Teorema de Coase: quando os direitos de propriedade são bem definidos e o custo de transação é igual a zero, a solução final do processo de negociação entre as partes será eficiente, independentemente da parte a que se assinalam os direitos de propriedade. Ex.:Hotel Fontainleau x Forty-Five, Twenty Five, Inc., Flórida 1959. Direito de propriedade x direito à propriedade. Núcleo mínimo x função social: Perlingieri, no sentido de que o conteúdo mínimo e a função social são aspectos complementares e justificativos da propriedade.

18 29/10/2015 18 Art. 406. Quando os juros moratórios não forem convencionados, ou o forem sem taxa estipulada, ou quando provierem de determinação da lei, serão fixados segundo a taxa que estiver em vigor para a mora do pagamento de impostos devidos à Fazenda Nacional.