COMPLIANCE E PROBIDADE EMPRESARIAL À ASSOCIAÇÃO GAÚCHA DE EMPRESAS DE OBRAS DE SANEAMENTO – AGEOS/RS ILMO. SR. PRESIDENTE, ODILON ALBERTO MENEZES SR. PAULO AFONSO TERGOLINA, SRS. ENGENHEIROS ASSOCIADOS COMPLIANCE E PROBIDADE EMPRESARIAL Porto Alegre, 12 de fevereiro de 2014

Fábio Medina Osório Dados Pessoais Advogado sócio e fundador do escritório Medina Osório Advogados., graduado pela Universidade Federal do Rio Grande do Sul. Presidente do Instituto Internacional de Estudos de Direito do Estado – IIEDE (www.iiede.org.br). Doutor em Direito Administrativo pela Universidade Complutense de Madri, orientado pelo Catedrático Eduardo García de Enterría. Sua tese foi aprovada com nota máxima - summa cumm laude. Mestre em Direito Público pela Universidade Federal do Rio Grande do Sul, sendo a sua dissertação aprovada com nota máxima. Parecerista da Revista CEJ (Centro de Estudos Judiciários) vinculada ao Conselho da Justiça Federal. Parecerista da Revista Brasileira de Direito Administrativo da Fundação Getúlio Vargas (FGV). Professor colaborador nas Escolas Superiores do Ministério Público de São Paulo e do Rio Grande do Sul, e na Escola da Magistratura de São Paulo. Professor colaborador na Escola Superior da Advocacia Geral da União em Belo Horizonte e na Escola de Direito do Brasil (EDB). Foi Professor colaborador dos cursos de Mestrado e Doutorado em Direito da Universidade Federal do Rio Grande do Sul, onde pioneiramente criou a disciplina "Princípios de Direito Administrativo Sancionador". Foi Professor das disciplinas de Direito Penal e de Direito Administrativo da Faculdade de Direito da Pontifícia Universidade Católica do Rio Grande do Sul. Foi Professor de Direito Penal e de Direito Administrativo da Escola da Magistratura do Rio Grande do Sul. Foi Consultor da Universidade Federal de Minas Gerais. Foi Promotor de Justiça no Rio Grande do Sul (primeiro lugar no concurso), exonerando-se para exercer a advocacia privada. Foi Promotor de Justiça na Promotoria Especializada do Meio Ambiente de Porto Alegre-RS. Foi Promotor-Assessor do Procurador-Geral de Justiça no Rio Grande do Sul, atuando no gabinete de planejamento estratégico da instituição (2002) Foi Diretor da Associação Brasileira do Ministério Público do Meio Ambiente – ABRAMPA. Foi Secretário Adjunto da Justiça e da Segurança Pública no Rio Grande do Sul (Governo Rigotto).

SÍNTESE DA PALESTRA Objeto Objetivos Análise da Lei n. 12.846/13 e seu impacto nas Empresas da Área de Saneamento Objetivos Cumprimento da Lei n. 12.846, de 1º de agosto de 2013 Prevenir a prática de atos lesivos à Administração Pública Blindar as empresas associadas de responsabilização administrativa e judicial por ilícitos de seus funcionários Alertar para a canibalização do setor, na defesa de direitos coletivos tutelados pela AGEOS

LEI N. 12.846/2013 Objeto Histórico Responsabilização de pessoas jurídicas por atos contra a Administração Pública Combate à corrupção de agentes públicos nacionais e estrangeiros Histórico Tendência mundial. Principais antecedentes: USA – Foreign Corrupt Practice Act , 1977 OCDE – Convention on Combating Bribery of Foreign Public Officials in International Business Transactions, 1994 OEA – Convención Interamericana contra la Corrupción, 1994 UN – United Nations Convention Against Corruption, 2000 UK – UK Bribery Act, 2010

Histórico (continuação) LEI N. 12.846/2013 Histórico (continuação) Marcos legais anticorrupção no Brasil: Lei de Improbidade Administrativa, Lei n. 8.429/92 Lei de Licitações, Lei n. 8.666/93 Antiga Lei de Lavagem, Lei n. 9.613/98 Convenção da OCDE, incorporada ao Direito brasileiro pelo Decreto nº 3.678/00 Lei do Pregão, Lei nº 10.520/02 Convenção da OEA, incorporada ao Direito brasileiro pelo Decreto nº 4.410/02 Convenção da ONU, incorporada ao Direito brasileiro pelo Decreto nº 5.687/06 Cadastro de Empresas Inidôneas, 2008 Cadastro Empresa Pro-Ética, 2010 Lei de Acesso à Informação, Lei n. 12.527/11 Nova Lei de Lavagem, Lei n. 12.683/12 Lei de Conflito de Interesses, Lei n. 12.813/13 Lei de Resp. da Pessoa Jurídica, Lei n. 12.846/13

Histórico (continuação) LEI N. 12.846/2013 Histórico (continuação) Projeto de Lei nº 39/13 elaborado pela CGU, MJ e Casa Civil Promulgada, carece de regulamentação A aplicação de sanções a empresas no mundo Responsabilização: 90 empresas e 216 pessoas físicas (83 condenadas a prisão) em 13 países (1999-2012) Ações criminais em curso: 148 empresas e 18 pessoas físicas em 15 países Investigações em curso: 320 investigações em curso em 24 países fonte: Relatório Anual do Grupo de Trabalho em Suborno Transnacional da OCDE – dez 2012

LEI N. 12.846/2013 Responsabilização das Pessoas Jurídicas Objetiva Civil e Administrativa Por atos contra a Administração Pública nacional ou estrangeira Atos praticados em seu interesse ou benefício, exclusivo ou não

Da responsabilidade da pessoa jurídica LEI N. 12.846/2013 Da responsabilidade da pessoa jurídica Esta Lei dispõe sobre a responsabilização objetiva administrativa e civil de pessoas jurídicas pela prática de atos contra a administração pública, nacional ou estrangeira Aplica-se o disposto nesta Lei às sociedades empresárias e às sociedades simples, personificadas ou não, independentemente da forma de organização ou modelo societário adotado, bem como a quaisquer fundações, associações de entidades ou pessoas, ou sociedades estrangeiras, que tenham sede, filial ou representação no território brasileiro, constituídas de fato ou de direito, ainda que temporariamente As pessoas jurídicas serão responsabilizadas objetivamente, nos âmbitos administrativo e civil, pelos atos lesivos previstos nesta Lei praticados em seu interesse ou benefício, exclusivo ou não.

Da responsabilidade da pessoa jurídica (continuação) LEI N. 12.846/2013 Da responsabilidade da pessoa jurídica (continuação) A responsabilização da pessoa jurídica não exclui a responsabilidade individual de seus dirigentes ou administradores ou de qualquer pessoa natural, autora, coautora ou partícipe do ato ilícito A pessoa jurídica será responsabilizada independentemente da responsabilização individual das pessoas naturais referidas no caput Os dirigentes ou administradores somente serão responsabilizados por atos ilícitos na medida da sua culpabilidade Subsiste a responsabilidade da pessoa jurídica na hipótese de alteração contratual, transformação, incorporação, fusão ou cisão societária

Da responsabilidade da pessoa jurídica (continuação) LEI N. 12.846/2013 Da responsabilidade da pessoa jurídica (continuação) Subsiste a responsabilidade da pessoa jurídica na hipótese de alteração contratual, transformação, incorporação, fusão ou cisão societária Nas hipóteses de fusão e incorporação, a responsabilidade da sucessora será restrita à obrigação de pagamento de multa e reparação integral do dano causado, até o limite do patrimônio transferido, não lhe sendo aplicáveis as demais sanções previstas nesta Lei decorrentes de atos e fatos ocorridos antes da data da fusão ou incorporação, exceto no caso de simulação ou evidente intuito de fraude, devidamente comprovados As sociedades controladoras, controladas, coligadas ou, no âmbito do respectivo contrato, as consorciadas serão solidariamente responsáveis pela prática dos atos previstos nesta Lei, restringindo- se tal responsabilidade à obrigação de pagamento de multa e reparação integral do dano causado

LEI N. 12.846/2013 Desconsideração da pessoa jurídica A personalidade jurídica poderá ser desconsiderada sempre que utilizada com abuso do direito para facilitar, encobrir ou dissimular a prática dos atos ilícitos previstos nesta Lei ou para provocar confusão patrimonial, sendo estendidos todos os efeitos das sanções aplicadas à pessoa jurídica aos seus administradores e sócios com poderes de administração, observados o contraditório e a ampla defesa.

Esfera Administrativa LEI N. 12.846/2013 Sanções Esfera Administrativa Multa de 0,1 a 20% do faturamento bruto da empresa Publicação Extraordinária da decisão condenatória Esfera Judicial Perdimento de bens, direitos ou valores que representem vantagem ou proveito do ilícito Suspensão ou interdição parcial das atividades da empresa Dissolução compulsória da pessoa jurídica Proibição de receber incentivos, subsídios, subvenções, doações ou empréstimos de órgãos ou entidades públicas e de instituições financeiras públicas ou controladas pelo poder público, pelo prazo mínimo de 1 (um) e máximo de 5 (cinco) anos Aplicação das sanções administrativas, desde que constatada a omissão das autoridades competentes para promover a responsabilização administrativa

Sanções da Lei de Improbidade Administrativa (8.429/92) COMPARATIVO Sanções da Lei de Improbidade Administrativa (8.429/92) Esfera Judicial Na hipótese do art. 9º, perda dos bens ou valores acrescidos ilicitamente ao patrimônio, ressarcimento integral do dano, quando houver, perda da função pública, suspensão dos direitos políticos de oito a dez anos, pagamento de multa civil de até três vezes o valor do acréscimo patrimonial e proibição de contratar com o Poder Público ou receber benefícios ou incentivos fiscais ou creditícios, direta ou indiretamente, ainda que por intermédio de pessoa jurídica da qual seja sócio majoritário, pelo prazo de dez anos Na hipótese do art. 10, ressarcimento integral do dano, perda dos bens ou valores acrescidos ilicitamente ao patrimônio, se concorrer esta circunstância, perda da função pública, suspensão dos direitos políticos de cinco a oito anos, pagamento de multa civil de até duas vezes o valor do dano e proibição de contratar com o Poder Público ou receber benefícios ou incentivos fiscais ou creditícios, direta ou indiretamente, ainda que por intermédio de pessoa jurídica da qual seja sócio majoritário, pelo prazo de cinco anos

Sanções da Lei de Improbidade Administrativa (8.429/92) COMPARATIVO Sanções da Lei de Improbidade Administrativa (8.429/92) Esfera Judicial Na hipótese do art. 11, perda dos bens ou valores acrescidos ilicitamente ao patrimônio, ressarcimento integral do dano, quando houver, perda da função pública, suspensão dos direitos políticos de oito a dez anos, pagamento de multa civil de até três vezes o valor do acréscimo patrimonial e proibição de contratar com o Poder Público ou receber benefícios ou incentivos fiscais ou creditícios, direta ou indiretamente, ainda que por intermédio de pessoa jurídica da qual seja sócio majoritário, pelo prazo de dez anos

LEI N. 12.846/2013 Tipos em espécie Atos praticados pelas pessoas jurídicas que atentem contra o patrimônio público nacional ou estrangeiro, contra princípios da administração pública ou contra os compromissos internacionais assumidos pelo Brasil Prometer, oferecer ou dar, direta ou indiretamente, vantagem indevida a agente público, ou a terceira pessoa a ele relacionada Comprovadamente, financiar, custear, patrocinar ou de qualquer modo subvencionar a prática dos atos ilícitos previstos nesta Lei Comprovadamente, utilizar-se de interposta pessoa física ou jurídica para ocultar ou dissimular seus reais interesses ou a identidade dos beneficiários dos atos praticados Dificultar atividade de investigação ou fiscalização de órgãos, entidades ou agentes públicos, ou intervir em sua atuação, inclusive no âmbito das agências reguladoras e dos órgãos de fiscalização do sistema financeiro nacional

Tipos em espécie (continuação) LEI N. 12.846/2013 Tipos em espécie (continuação) No tocante a licitações e contratos: Frustrar ou fraudar, mediante ajuste, combinação ou qualquer outro expediente, o caráter competitivo de procedimento licitatório público Impedir, perturbar ou fraudar a realização de qualquer ato de procedimento licitatório público Afastar ou procurar afastar licitante, por meio de fraude ou oferecimento de vantagem de qualquer tipo Fraudar licitação pública ou contrato dela decorrente Criar, de modo fraudulento ou irregular, pessoa jurídica para participar de licitação pública ou celebrar contrato administrativo Obter vantagem ou benefício indevido, de modo fraudulento, de modificações ou prorrogações de contratos celebrados com a administração pública, sem autorização em lei, no ato convocatório da licitação pública ou nos respectivos instrumentos contratuais; ou Manipular ou fraudar o equilíbrio econômico-financeiro dos contratos celebrados com a administração pública

Acordo de leniência, já previsto na Lei n. 12.529/11 Ajuste que permite ao infrator denunciar a prática às autoridades fiscalizadoras e cooperar com as investigações, recebendo, por isso, redução das penalidades aplicáveis Requisitos Colaboração efetiva com a investigação Cessão do seu envolvimento na infração Pessoa jurídica deve ser a primeira a se manifestar sobre seu interesse em cooperar Admissão da prática do ilícito Benefícios Redução de até 2/3 da multa Isenção da publicação obrigatória Afasta a proibição de receber incentivos, subsídios, subvenções, doação ou empréstimos Não aplicação da declaração de inidoneidade

Órgãos competentes para instaurar e julgar LEI N. 12.846/2013 Órgãos competentes para instaurar e julgar Segundo a Lei n. 12.846/13, cabe à autoridade máxima de cada órgão ou entidade dos Poderes Executivo, Legislativo e Judiciário (podendo haver delegação, mas não subdelegação). Possibilidade de instauração centralizada ou descentralizada? No âmbito do Poder Executivo Federal, a CGU tem competência concorrente para instaurar ou para avocar os processos instaurados, para exame de sua regularidade ou para lhes corrigir o andamento. Terão a mesma função os órgãos de controle interno de Estados e Municípios? Cenário de incertezas quanto a competência dos órgãos fiscalizadores. Avizinha-se conflito de competências, a ser solucionado pelo Poder Judiciário

Definição do rito processual LEI N. 12.846/2013 Definição do rito processual Segundo a Lei n. 12.846/13, cabe à autoridade máxima de cada órgão ou entidade dos Poderes Executivo, Legislativo e Judiciário (podendo haver delegação, mas não subdelegação). Possibilidade de instauração centralizada ou descentralizada? No âmbito do Poder Executivo Federal, a CGU tem competência concorrente para instaurar ou para avocar os processos instaurados, para exame de sua regularidade ou para lhes corrigir o andamento. Terão a mesma função os órgãos de controle interno de Estados e Municípios? Cenário de incertezas quanto a conflito de competência entre os órgãos fiscalizadores

PROGRAMA DE COMPLIANCE E DE GESTÃO DA INTEGRIDADE EMPRESARIAL A SER DESENVOLVIDO PELA EMPRESA: Confecção de Códigos de Melhores Práticas Corporativas Implementação de Controles Internos Aprendizagem da Equipe sobre a Nova Lei e Internalização de seus Valores Execução de Programa de Integridade centrado no Código de Conduta Conhecimento da Legislação aplicada Criação de Canal de Denúncias Interno Confiável Prática do Compliance Produzido por Medina Osório Advogados. Todos os direitos reservados. Produced by Medina Osório Advogados. All rights reserved.