Direito regulatório e economia Aula 15

Regulação e defesa da concorrência: interface

Caso gerador Aquisição do controle societário da concessionária do serviço público de gás canalizado, até então detido pelo Estado de São Paulo, titular do serviço público por força do art. 25, §2º, da CF/88 “Art. 25, §2º. Cabe aos Estados explorar diretamente, ou mediante concessão, os serviços locais de gás canalizado, na forma da lei, vedada a edição de medida provisória para a sua regulamentação”

Interação entre AA e AR Assunto ganha importância com o movimento de desestatização - concessão de serviços públicos e flexibilização de monopólios - desverticalização dos setores de infra-estrutura - introdução da concorrência - surgimento das autoridades reguladoras (setoriais)

Como é a atuação do SBDC nos setores regulados ?

Rápida revisão Quem é o SBDC? => SDE, SEAE e CADE Quais as principais funções? => Preventiva (AC) e repressiva (PA)

Interação entre AA e AR Atuação da autoridade antitruste: Precipuamente repressiva (condutas) a posteriori (exceção: Atos de Concentração) Pontual

Interação entre AA e AR Autoridade reguladora Ênfase na atuação preventiva / estruturante Normas gerais de conformação do setor Caráter prospectivo

Interação AA e AR Como evitar “omissões regulatórias” ou “excesso de regulação” em prejuízo à concorrência? Qual a interação entre AA e AR?

O que diz o ordenamento brasileiro Art. 15. Esta lei aplica-se às pessoas físicas ou jurídicas de direito público ou privado, bem como a quaisquer associações de entidades ou pessoas, constituídas de fato ou de direito, ainda que temporariamente, com ou sem personalidade jurídica, mesmo que exerçam atividade sob regime de monopólio legal.

O que diz o ordenamento jurídico brasileiro “Art. 3º.  Além das atribuições previstas (...), compete à ANEEL: (...) VIII - estabelecer, com vistas a propiciar concorrência efetiva entre os agentes e a impedir a concentração econômica nos serviços e atividades de energia elétrica, restrições, limites ou condições para empresas, grupos empresariais e acionistas, quanto à obtenção e transferência de concessões, permissões e autorizações, à concentração societária e à realização de negócios entre si; IX - zelar pelo cumprimento da legislação de defesa da concorrência, monitorando e acompanhando as práticas de mercado dos agentes do setor de energia elétrica; (...)”

O que diz o ordenamento jurídico brasileiro “Art. 7° As normas gerais de proteção à ordem econômica são aplicáveis ao setor de telecomunicações, quando não conflitarem com o disposto nesta Lei. § 1º Os atos envolvendo prestadora de serviço de telecomunicações, no regime público ou privado, que visem a qualquer forma de concentração econômica, inclusive mediante fusão ou incorporação de empresas, constituição de sociedade para exercer o controle de empresas ou qualquer forma de agrupamento societário, ficam submetidos aos controles, procedimentos e condicionamentos previstos nas normas gerais de proteção à ordem econômica.

O que diz o ordenamento jurídico brasileiro § 2° Os atos de que trata o parágrafo anterior serão submetidos à apreciação do Conselho Administrativo de Defesa Econômica - CADE, por meio do órgão regulador. § 3º Praticará infração da ordem econômica a prestadora de serviço de telecomunicações que, na celebração de contratos de fornecimento de bens e serviços, adotar práticas que possam limitar, falsear ou, de qualquer forma, prejudicar a livre concorrência ou a livre iniciativa.”

O que diz o ordenamento jurídico brasileiro Art. 10. Quando, no exercício de suas atribuições, a ANP tomar conhecimento de fato que possa configurar indício de infração da ordem econômica, deverá comunicá-lo imediatamente ao Conselho Administrativo de Defesa Econômica – CADE e à Secretaria de Direito Econômico do Ministério da Justiça, para que estes adotem as providências cabíveis, no âmbito da legislação pertinente. Parágrafo único. Independentemente da comunicação prevista no caput deste artigo, o Conselho Administrativo de Defesa Econômica – CADE notificará a ANP do teor da decisão que aplicar sanção por infração da ordem econômica cometida por empresas ou pessoas físicas no exercício de atividades relacionadas com o abastecimento nacional de combustíveis, no prazo máximo de vinte e quatro horas após a publicação do respectivo acórdão, para que esta adote as providências legais de sua alçada.

O que diz o ordenamento jurídico brasileiro Lei 10.233/01 (ANTT e ANTAQ) Art. 31. A Agência, ao tomar conhecimento de fato que configure ou possa configurar infração da ordem econômica, deverá comunicá-lo ao Conselho Administrativo de Defesa Econômica - CADE, à Secretaria de Direito Econômico do Ministério da Justiça ou à Secretaria de Acompanhamento Econômico do Ministério da Fazenda, conforme o caso.

Qual o arranjo institucional brasileiro ? Leis de instituição das agências reguladoras prevêem competências genéricas de promoção da concorrência mas não excluem a atuação das AA Ausência de hierarquia entre CADE e agências reguladoras federais (autarquias) Respeito ao pacto federativo no que tange às agências estaduais

A jurisprudência do CADE Competências entre AAs e ARs são complementares: (i) CADE aplica a Lei nº 8.884/94 (ii) não compete ao CADE inovar ou modificar regulação setorial (iii) CADE não é instância revisora das decisões das ARs nem da modelagem eleita pelo Poder Concedente

A jurisprudência do CADE caso Comgás AC 08012.004550/99-11 “(i) Não pode o CADE, em face da atribuição aos Estados da competência constitucional (art. 25, §2º) para a exploração dos serviços de gás canalizado, inovar, modificar ou criar regulação diversa daquela do agente com capacidade para tal; (ii) o CADE não é instância reguladora nem tampouco esfera administrativa de julgamento da regulação de terceiros; é, isto sim, órgão de adjudicação adstrito à matéria concorrencial; (iii) entre a atividade regulatória das agências setoriais e a função preventiva e repressiva desempenhada pelo CADE na defesa da livre concorrência há relação de complementaridade e não de exclusão ou de conflito de competências”. Voto do Conselheiro Celso Fernandes Campilongo

A jurisprudência do CADE Lei 8.884/94 aplica-se aos setores regulados nos aspectos preventivo e repressivo Especialmente nos espaços não exaustivamente disciplinados pela regulação setorial “A ausência de regulação setorial pode ensejar problemas concorrenciais, que devem ser resolvidos pelas autoridades de defesa da concorrência.” (Cons. Luiz Carlos Prado, P.A. 08012.007443/99-17) Incentivo a uma “regulação para a concorrência”

O que dizem as “guidelines” da UNCTAD Importância da cooperação entre autoridade reguladora e de defesa da concorrência Cooperação institucionalizada mediante procedimentos transparentes (portanto, normatizados) de interação Momento da cooperação: “tempestividade” Evitar as “barreiras regulatórias à concorrência”

Recentes alterações no ordenamento brasileiro Relatório “peer review” OCDE 2005: um dos pontos em que o SBDC podia ser aprimorado residia na interação com as AR Medidas adotadas desde então: - SEAE vem se manifestando sobre propostas de normas regulatórias – esta função será formalizada na hipótese de aprovação do PL 3337/04

Recentes alterações no ordenamento brasileiro Portaria MJ 04/2006 “Art. 38, §2º. Caso o ato de concentração esteja relacionado a algum setor cujas atividades sejam objeto de regulação econômica por agência setorial, as Requerentes deverão fornecer uma via adicional do requerimento, o qual será enviado pela Secretaria de Direito Econômico à respectiva agência reguladora, a fim de que esta, em querendo, emita parecer sobre a operação em análise, no prazo máximo de 15 dias , salvo norma especial ou comprovada necessidade de maior prazo.”

Recentes alterações no ordenamento brasileiro Art. 44. Sempre que considerar oportuno e conveniente, a Secretaria de Direito Econômico poderá proceder à instrução conjunta de requerimentos de atos de concentração com a SEAE e agência reguladora setorial. §1º. Nos casos de instrução conjunta, a Secretaria de Acompanhamento Econômico, a Agência Reguladora Setorial e a Secretaria de Direito Econômico poderão estabelecer, em conjunto, pontos a serem esclarecidos e diligenciar para sua elucidação, bem como realizar audiências conjuntas com os requerentes ou terceiros, adotando todas as medidas necessárias para a instrução do ato de concentração sob análise.(...)

Recentes alterações no ordenamento brasileiro Resolução CADE nº 45/07 - previsão expressa de interação com as ARs no que tange às medidas cautelares (Acs) “Art. 133 - A Medida Cautelar protocolizada junto à Unidade de Protocolo do CADE poderá ser formulada por meio de requerimento escrito e fundamentado da SEAE, da SDE, das Agências Reguladoras, da Procuradoria do CADE ou por terceiro interessado, nos termos do art. 36 deste Regimento, bem como pode ser determinada, de ofício, através de decisão fundamentada, pelo Relator do Ato de Concentração.” “Art. 137 – O Relator poderá, sem prejuízo do disposto no art. 7º, IX da Lei nº 8.884/94, caso a urgência o permita e a circunstância o recomende, requerer manifestações da SEAE, da SDE, da Agência Reguladora ou da Procuradoria do CADE.”

PL 3337/04 (substitutivo) Reforça complementaridade de competências, ao prever expressamente que aplicação da Lei 8.884/94 compete à AA e prevendo possibilidade de solicitação de parecer técnico à AR em 30 dias Explicita função da SEAE de parecerista sobre minutas de atos normativos das ARs, com pelo menos 15 dias de antecedência para divulgação da consulta pública

PL 3337/04 (substitutivo) Impõe dever de AR comunicar ao CADE qualquer fato que possa ser indício de infração da ordem econômica Obriga o CADE a notificar à AR qualquer decisão envolvendo setor regulado, em até 48 hs. da data de publicação da decisão

PL 5877/05 (reforma do SBDC) Art. 19. Compete à Secretaria de Acompanhamento Econômico: I – promover a concorrência no âmbito dos fóruns apropriados no Ministério da Fazenda, no âmbito de outros órgãos do governo e perante a sociedade de maneira geral; II – opinar sobre as normas submetidas pelas agências reguladoras a consulta pública, nos aspectos referentes à promoção da concorrência; III – elaborar estudos avaliando a situação concorrencial de setores específicos da atividade econômica nacional, de ofício ou quando solicitada pelo Ministro de Estado da Fazenda, podendo, inclusive, requisitar quaisquer informações de organizações públicas ou privadas que visem a subsidiar suas análises; IV – identificar, analisar, elaborar estudos e propor a revisão de leis, regulamentos e outros atos normativos que afetem ou possam afetar a livre concorrência nos diversos setores econômicos do país