ASPECTOS JURÍDICOS NACIONAIS E INTERNACIONAIS DO TRÁFICO DE PESSOAS SERGIO GARDENGHI SUIAMA Procuradoria Regional dos Direitos do Cidadão - SP

Três teses: Migração não é problema policial; Abordagem moralista impede enfrentamento do problema; Direito Penal não é remédio para todos os males.

Tese 1 Globalização econômica provocou “precarização” das relações de trabalho. - 185 milhões de pessoas estão sem emprego no mundo (6,2% da força de trabalho); - no Brasil, índice de desemprego é de 11,7%; - crescimento do subemprego: 48,5% dos trabalhadores brasileiros não estão registrados. Crescimento das desigualdades regionais. Na década de 60, renda per capita das nações mais pobres era de US$ 212; nos países mais ricos era de US$ 11.417. Em 2002, cifras eram de US$ 267 (+ 26%) e US$ 32.339 (+ 183,3%).

Os efeitos... 81 milhões de trabalhadores vivem hoje fora de seu país de nascimento; 10 a 15% deles estão em situação irregular perante os órgãos de imigração; ONU estima que, anualmente, mais de 700 mil pessoas são vítimas de tráfico.

Problemas... Há “pacto” perverso entre trabalhador e intermediário; Maioria dos países de destino adota legislação restritiva à entrada de estrangeiros, mas não consegue impedir tráfico de pessoas e fluxos migratórios  migrantes se tornam “fantasmas na cidade” e muitos são levados à marginalidade. Conseqüências  privação de direitos, exclusão social e xenofobia. Vítimas do tráfico ainda são tratadas como “criminosos” nos países de destino, o que dificulta investigações das redes de tráfico.

Mau cheiro

Problemas... No caso da prostituição, profissional do sexo imigrante é duplamente discriminado.

Tese 2 Condenação moral atrapalha enfrentamento do problema  pessoa pode dispor do próprio corpo?

Tráfico Internacional de Pessoas Art. 231. Promover, intermediar ou facilitar a entrada, no território nacional, de pessoa que venha exercer a prostituição ou a saída de pessoa para exercê-la no estrangeiro:  Pena – reclusão, de 3 a 8 anos, e multa. § 1º - Se ocorre qualquer das hipóteses do § 1º do art. 227: Pena – reclusão, de 4 a 10 anos, e multa. § 2º Se há emprego de violência, grave ameaça ou fraude, a pena é de reclusão, de 5 a 12 anos, e multa, além da pena correspondente à violência. * Redação dada pela Lei 11.106/05.

Tráfico Internacional de Pessoas Sobre o bem jurídico-constitucional protegido Delmanto: “moralidade pública sexual”. Nucci: “bons costumes”. Fim primordial do Direito Penal é proteção de bens jurídicos essenciais ao indivíduo e à comunidade, dentro do quadro axiológico constitucional ou decorrente da concepção de Estado de Direito Democrático. Em outras palavras, crime é lesão ou perigo de lesão a um bem jurídico-constitucional.

Tráfico Internacional de Pessoas Sobre o bem jurídico-constitucional protegido Necessária leitura da norma à luz do sistema constitucional: interpretação tradicional leva à condenação moral da prostituição e dificulta assistência à vítima. Bem tutelado é LIBERDADE SEXUAL da vítima. Se é assim, subsiste tipo básico (caput), ou apenas tipos derivados dos §§? (confronto com definição de tráfico de pessoas do Protocolo – ONU)

Tráfico Internacional de Pessoas Consentimento do ofendido é causa supra-legal de exclusão da ilicitude. Se bem jurídico protegido é liberdade sexual da mulher, só é irrelevante o consentimento viciado (lato sensu) do ofendido ou quando este não possuir plena capacidade de discernimento.

Tráfico Internacional de Pessoas Protocolo Adicional relativo ao Tráfico de Pessoas: Art. 3º, “a” – “A expressão “tráfico de pessoas” significa o recrutamento, o transporte, a transferência, o alojamento ou o acolhimento de pessoas, recorrendo à ameaça ou uso da força ou a outras formas de coação, ao rapto, à fraude, ao engano, ao abuso de autoridade ou à situação de vulnerabilidade, ou à entrega ou aceitação de benefícios para obter o consentimento de uma pessoa...”

Tráfico Internacional de Pessoas Protocolo Adicional relativo ao Tráfico de Pessoas: Art. 3º, “b” – “O consentimento dado pela vítima de tráfico de pessoas (...) será considerado irrelevante se tiver sido utilizado de qualquer um dos meios referidos na alínea ‘a’”.

Tráfico Internacional de Pessoas Protocolo Adicional relativo ao Tráfico de Pessoas: Art. 3º, “c” – “O recrutamento, transporte, a transferência, o alojamento ou o acolhimento de uma criança [< de 18 anos] para fins de exploração serão considerados tráfico de pessoas mesmo que não envolvam nenhum dos meios referidos na alínea ‘a’ do presente artigo”.

Tráfico Internacional de Pessoas Portanto: há o crime de tráfico internacional de pessoas se o traficado(a) foi vítima de ameaça, uso da força ou outras formas de coação, rapto, fraude, engano, abuso de autoridade ou à situação de vulnerabilidade, ou se houve entrega ou aceitação de benefícios para obter o consentimento.

Tráfico Internacional de Pessoas Necessidade do operador do direito superar a dicotomia “vítima” X “depravado” no enfrentamento do problema  trabalhador do sexo como sujeito de direitos (direito ao trabalho, direito de não ser submetido a tratamento desumano ou degradante, direito à dignidade). Aproximação com crime de aliciamento para fins de emigração (art. 206 do CP).

Tráfico Internacional de Pessoas 2. Pequena análise dos elementos do tipo incriminador Há três núcleos verbais: “Promover”  impelir para diante, fazer andar, ser a causa de. “Intermediar”  intervir como mediador, interceder. “Facilitar”  tornar fácil ou exeqüível. Agente não é a causa, mas tornou exeqüível deslocamento (por exemplo, falsificando documentos, providenciando o passaporte, transportando e hospedando a vítima etc.). Complemento dos verbos  “entrada” ou “saída” de mulher do território nacional. Tráfico interno só é punido pelo artigo 228 do CP (“induzir ou atrair alguém à prostituição, facilitá-la ou impedir que alguém a abandone”).

Tráfico Internacional de Pessoas 2. Pequena análise dos elementos do tipo incriminador “Prostituição”  habitualidade, comércio sexual. “Para exercê-la”  finalidade, plano, idéia inicial. Finalidade lucrativa  é prescindível.

Tráfico Internacional de Pessoas 3. Quando há a consumação do crime? Quando estão reunidos todos os elementos de sua definição legal (CP, art. 14, I). Consumação ocorre, portanto, com entrada ou saída da pessoa do território nacional, mas agente deve ter “dolo específico” de promover, intermediar ou facilitar prostituição.

Tráfico Internacional de Pessoas 4. Tentativa e atos preparatórios Nelson Hungria  aliciamento da vítima constitui ato preparatório impunível pelo art. 231 (pode haver a incidência do art. 228 do CP, mas competência será da Justiça Estadual). Transporte é início da execução.

Tráfico Internacional de Pessoas 5. A vítima Vítima  antes, só mulher. Após mudança legislativa, qualquer pessoa. Não obstante nomen juris do tipo, delito se consuma com deslocamento de uma só pessoa; Se mais de uma vítima, há concurso de crimes (há julgado do TRF 2ª Região em sentido contrário, sustentando haver “agravação qualitativa de uma única lesão”); Irrelevante se vítima já se prostituía ou se era “mulher honesta” (!!!);

Tráfico Internacional de Pessoas 5. A vítima Na maioria dos casos, palavra da vítima ou de sua família é prova única. Extrema dificuldade de localizar vítimas e fazer com que elas prestem depoimento.

Tráfico Internacional de Pessoas 6. Formas qualificadas Se vítima for maior de 14 e menor de 18 anos (§ 1º do artigo c.c. o art. 227, § 1º); Se agente for ascendente, descendente, marido, tutor, curador ou pessoa a que vítima esteja confiada para fins de educação, tratamento ou guarda (§ 1º do artigo c.c. o art. 227, § 1º); Se há emprego de violência física, grave ameaça ou fraude (§ 3º do artigo)  maioria dos casos relatados; Se vítima for menor de 14 anos, há violência presumida (art. 224) e incidência da qualificadora do § 3º (por força do disposto no art. 232). Presunção é relativa ou absoluta?

Tráfico Internacional de Pessoas 6. Formas qualificadas “O elemento normativo fraude, circunstância qualificadora prevista no § 2° do art. 231 do CP, deve ser compreendido como o ardil empregado pelo agente para ludibriar a vítima de tal forma que, se não tivesse sido utilizado, não haveria a concordância em deixar o território nacional” (TRF 2ª Região – 1ª Turma).

Tráfico Interno de Pessoas Art. 231-A. Promover, intermediar ou facilitar, no território nacional, o recrutamento, transporte, a transferência, o alojamento ou o acolhimento da pessoa que venha exercer a prostituição: Pena – reclusão de 3 (três) a 8 (oito) anos, e multa. Parágrafo único. Aplica-se ao crime de que trata este artigo o disposto nos §§ 1o e 2o do art. 231 deste Decreto-Lei. * Artigo acrescido pela Lei 11.106/05.

7. Concurso de normas Tráfico de Pessoas a) Favorecimento à prostituição  art. 228 do CP (“induzir ou atrair alguém à prostituição, facilitá-la ou impedir que alguém a abandone”). Brasil não possuía tipo específico para tráfico doméstico; b) Aliciamento de trabalhadores para emigração  art. 206 do CP (“recrutar trabalhadores, mediante fraude, com o fim de levá-los para território estrangeiro”)  tipo exige mais de uma vítima;

Tráfico Internacional de Pessoas 8. Concurso de normas c) Tráfico interno de trabalhadores  art. 207 do CP (“Aliciar trabalhadores, com o fim de levá-los de uma para outra localidade do território nacional”. “Incorre na mesma pena quem recrutar trabalhadores fora da localidade de execução do trabalho, dentro do território nacional, mediante fraude ou cobrança de qualquer quantia do trabalhador, ou, ainda, não assegurar condições do seu retorno ao local de origem”) d) Introdução de estrangeiro clandestino  art. 125, XII, da Lei 6.815/80 (“Introduzir estrangeiro clandestinamente ou ocultar clandestino ou irregular”); e) Tráfico de crianças  art. 239 do ECA. Tráfico de mulheres seria lex specialis?

Competência Jurisdicional Art. 109, V, da CR  competência da Justiça Federal para processar e julgar “os crimes previstos em tratado ou convenção internacional, quando, iniciada a execução no País, o resultado tenha ou devesse ter ocorrido no estrangeiro, ou reciprocamente” (requisito da transnacionalidade).

Competência Jurisdicional Brasil é signatário do Protocolo Adicional à Convenção das Nações Unidas contra o Crime Organizado Transnacional Relativo à Prevenção, Repressão e Punição do Tráfico de Pessoas, em Especial Mulheres e Crianças (aprovado pelo Decreto Legislativo n° 231, de 29 de maio de 2003 e publicado pelo Decreto Presidencial n° 5.017, de 12 de março de 2004). Também é signatário da Convenção sobre os Direitos da Criança (1989).

Competência Jurisdicional Portanto, Justiça Federal brasileira é competente para julgar os crimes de tráfico internacional de mulheres (CP, art. 231), crianças (ECA, art. 239) e trabalhadores (CP, art. 206). Se tráfico for interno, competência pertence à Justiça Estadual (mas art. 109, § 5º, da CR prevê que “nas hipóteses de grave violação de direitos humanos, o PGR, com a finalidade de assegurar o cumprimento de obrigações decorrentes de tratados internacionais de direitos humanos dos quais o Brasil seja parte, poderá suscitar, perante o STJ, em qualquer fase do inquérito ou processo, incidente de deslocamento de competência para a JF”).

Tese 3 Limites da atuação penal Protocolo Adicional da ONU para a prevenção, repressão e punição do tráfico de pessoas: Art. 6° - Cada Estado Parte terá em consideração a aplicação de medidas que permitam a recuperação física, psicológica e social das vítimas de tráfico de pessoas, incluindo, se for o caso disso (…) o fornecimento de: a) Alojamento adequado; b) Aconselhamento e informação, especialmente quanto aos direitos que a lei lhes reconhece, numa língua que compreendam; c) Assistência médica, psicológica e material; e d) Oportunidades de emprego, educação e formação.

Limites da atuação penal Protocolo Adicional da ONU para a prevenção, repressão e punição do tráfico de pessoas: Art. 7° - Além de adotar as medidas em conformidade com o artigo 6° do presente Protocolo, cada Estado Parte considerará a possibilidade de adotar medidas legislativas ou outras medidas adequadas que permitam às vítimas de tráfico de pessoas permanecerem no seu território a título temporário ou permanente, se for o caso.

Outras propostas Desenvolver programas de geração de emprego e renda para grupos e regiões vulneráveis; Aprimorar, com o apoio de ONGs, o contato com as vítimas deportadas, inclusive com o objetivo de apurar as organizações criminosas de tráfico; Desenvolver campanhas de esclarecimento, com a distribuição de material informativo aos que viajam ao exterior e aos grupos mais vulneráveis;

Outras propostas... Melhorar o atendimento consular aos brasileiros que moram no exterior (proposta em discussão com Itamaraty); Sensibilizar e capacitar os agentes da PF que atuam no controle de fronteiras e na expedição dos passaportes; Aprimorar os mecanismos de cooperação internacional em matéria penal, tornando mais rápidas as comunicações entre os órgãos envolvidos nas atividades de investigação.

Outras propostas... Reconhecimento do trabalho como direito humano universal.

Contato: Sergio Gardenghi Suiama Procuradoria da República - SP (11) 3269-5091 sgsuiama@prsp.mpf.gov.br