E VENTO C ENETIC – V INCES IT S OFTWARE COMO S ERVIÇO : C OMO P RECIFICAR ? A SPECTOS T RIBUTÁRIOS DO S OFTWARE NA N UVEM Curitiba, 1º de julho de 2015 F ABIO A RTIGAS G RILLO Advogado Mestre e Doutor em Direito do Estado pela UFPR Conselheiro Seccional da OAB/PR Presidente da Comissão de Direito Tributário da OAB/PR e do Instituto de Direito Tributário do Paraná – IDTPR

“C LOUD C OMPUTING ” – C OMPUTAÇÃO EM N UVEM Se trata da virtualização dos recursos do computador (bancos de dados, softwares, data center, memória, dentre outros). Os dados ou recursos antes armazenados no computador passam a ser alocados fora do mesmo, em um ou mais provedores externos ao computador.

“C LOUD C OMPUTING ” – C OMPUTAÇÃO EM N UVEM Na definição de CEZAR TAURION, se trata de “um conjunto de recursos como capacidade de processamento, armazenamento, conectividade, plataformas, aplicações e serviços disponibilizados na internet.” (Cloud Computing – Computação em Nuvem: Transformando o Mundo da Tecnologia da Informação. Rio de Janeiro: Brasport, 2009, p. 2)

M ODALIDADES Infraestrutura como Serviço (Infraestructure as a service – IaaS): Utilização de recursos de armazenagem e processamento de dados a partir de um provedor externo. Plataforma como Serviço (Plataform as a Service – PaaS): Utilização de ferramentas disponibilizadas em um provedor externo para desenvolver novos aplicativos, dentro dessa plataforma. Software como Serviço (Software as a Service – SaaS): Utilização de um programa de computador disponibilizado junto a um provedor externo. Ex, GoogleDocs.

S OFTWARE AS A S ERVICE – S AA S É uma forma de distribuição e comercialização de software (natureza contratual). O fornecedor do software se responsabiliza por toda a estrutura necessária para a disponibilização do sistema (servidores, conectividade, cuidados com segurança da informação). O cliente utiliza o software via internet, pagando um valor recorrente pelo uso.

S OFTWARE AS A S ERVICE – S AA S Dependendo do que constar do contrato (solução técnica contratada), tem-se: * o uso de uma “nuvem nacional” – fornecedor no Brasil; ou, * de uma “nuvem estrangeira” – de fornecedor domiciliado fora do território nacional, como é o caso do uso da plataforma da Amazon Web Services, Inc.

S OFTWARE AS A S ERVICE – S AA S Lei n° 9.609/1998 (“Lei do Software”) – conceito jurídico no seu artigo 1º. Quanto à padronização, o software pode ser classificado em: * sob medida; ou, * standard (“de prateleira”) podendo este sofrer ou não algum grau de customização.

S OFTWARE AS A S ERVICE – S AA S Embora o assunto não esteja livre de controvérsia, as autoridades fiscais de um modo em geral vêm entendendo que: * o software sob medida, elaborado sob encomenda do usuário final, constitui um serviço, sujeito ao Imposto Sobre Serviços – ISS. * a aquisição de software de prateleira, elaborado para comercialização genérica, é tratada como uma aquisição de mercadoria, sujeitando-se ao Imposto sobre Circulação de Mercadorias - ICMS.

S OFTWARE AS A S ERVICE – S AA S Definição alcançada a partir de dois precedentes do Supremo Tribunal Federal – STF, especificamente: *Recurso Extraordinário RE /SP *Recurso Extraordinário RE /SP (confirmação do entendimento)

S OFTWARE AS A S ERVICE – S AA S Recurso Extraordinário RE /SP (1998) [...] questão constitucional: [...]. III. Programa de computador ("software"): tratamento tributário: distinção necessária. Não tendo por objeto uma mercadoria, mas um bem incorpóreo, sobre as operações de "licenciamento ou cessão do direito de uso de programas de computador“, efetivamente não podem os Estados instituir ICMS: dessa impossibilidade, entretanto, não resulta que, de logo, se esteja também a subtrair do campo constitucional de incidência do ICMS a circulação de cópias ou exemplares dos programas de computador produzidos em série e comercializados no varejo – “software de prateleira" (off the shelf) - os quais, materializando o corpus mechanicum da criação intelectual do programa, constituem mercadorias postas no comércio.

S OFTWARE AS A S ERVICE – S AA S Definição com relação ao software adquirido por “download” (controvérsia ainda pendente): *Devem sofrer a tributação delineada pela Solução de Divergência COSIT n° 11/11 (para o PIS e COFINS), ou seja, como licença de software. *ADIN n° 1.945/98, Lei n° 7.098/98 do Estado do Mato Grosso, prevendo a incidência do ICMS sobre as operações com programa de computador, ainda que realizadas por download. Nesse ponto a Lei mato-grossense foi objeto da ADI ao argumento de que tais operações estariam na incidência do ISS, e não do ICMS.

S OFTWARE AS A S ERVICE – S AA S Deve prevalecer a noção de SaaS como “ferramenta”, ou seja, nitidamente “serviço”. Serviço de disponibilização de espaço para armazenagem de dados na rede virtual da internet. A característica principal é a não aquisição das licenças, mas sim pagar pelo uso como um “serviço” e a responsabilidade do fornecedor pela disponibilização do sistema em produção. Crítica: dificuldade de enquadramento específico na Lista de Serviços anexa à Lei Complementar n. 116/2003.

S OFTWARE AS A S ERVICE – S AA S Sujeição ao tributo municipal ISS. Regra-matriz do tributo: artigo 156, III, da CF88. A Lei Complementar n. 116/2003 adota o conceito de software como prestação de serviço puro e simples, já que não faz qualquer ressalva quanto à incidência do ICMS. Previsões da Lista Anexa: 1.03 (processamento de dados e congêneres para o IaaS) ou 1.05 (licenciamento ou cessão de direito de uso de programas de computador, no caso para o SaaS).

S OFTWARE AS A S ERVICE – S AA S O ISS incide mesmo que o serviço seja proveniente do exterior, ocasião em que o responsável pelo recolhimento passa a ser o tomador sediado ou domiciliado no Brasil. A depender da legislação municipal, a alíquota pode variar entre 5% e 2% (máximo e mínimo).

S OFTWARE AS A S ERVICE – S AA S No caso do serviço ser proveniente do exterior, existem implicações também sob o ponto de vista dos seguintes tributos: * Imposto sobre a Renda Retido na Fonte – IRRF; * Contribuição sobre Intervenção no Domínio Econômico – CIDE. * Contribuições sobre o PIS e COFINS importações; e, também, *IOF – Câmbio.

S OFTWARE AS A S ERVICE – S AA S IRRF, Regra-Matriz: Artigo 153, III, CF88; Artigos 43 a 45 do CTN; RIR Decreto n. 3000/99; No tocante ao Imposto de Renda Retido na Fonte – IRRF, se a atividade for enquadrada no subitem 1.05 da LC 116/2003 (licenciamento de software), a retenção deverá ser feita conforme a alíquota prevista para rendimentos de prestação de serviços, que é de 25% sobre o valor bruto dos valores remetidos ao fornecedor.

S OFTWARE AS A S ERVICE – S AA S PIS e COFINS-importação Regra-Matriz artigo 195, I, b, da CF88. Lei n /2004. Alíquotas 1,65% + 7,6%, respectivamente. Necessidade de utilização do SISCOSERV (sistema da Receita Federal para registro das operações envolvendo serviços no exterior, vigente desde 2012) – possibilidade de contencioso com a Receita Federal em caso de pagamentos via cartão de crédito.

S OFTWARE AS A S ERVICE – S AA S O SISCOSERV não exige habilitação prévia para contratação de serviços ou direitos, mas tão somente a declaração de que esta ocorreu. A declaração deverá ser entregue por cada pessoa ou estabelecimento residente fiscal no Brasil, que efetue transações aptas a produzir variação patrimonial. Regra geral, os contribuintes terão 90 dias para entregar as informações à RFB, contados a partir da emissão da nota fiscal ou do pagamento. A não observância das regras do SISCOSERV pode acarretar duas espécies de multa (i) de R$ 5.000,00 (cinco mil reais) por mês ou fração de atraso, relativamente às pessoas jurídicas, no caso de prestação de informação fora de prazo ou (ii) de 5% do valor das transações (cinco por cento), não podendo ser inferior a R$ 100,00 (cem reais), no caso de informação omitida, inexata ou incompleta.

S OFTWARE AS A S ERVICE – S AA S CIDE (artigo 149 CF88) + IRRF No caso específico de enquadramento do serviço for feito no subitem 1.03 da LC 116/2003 (processamento de dados e congêneres). A legislação (artigo 2º da Lei nº /2003) prevê a redução da alíquota do IRRF incidente sobre as importâncias pagas, creditadas, entregues, empregadas ou remetidas ao exterior a título de remuneração de serviços de assistência administrativa, que será de 15%, porém, haverá a incidência da CIDE no valor de 10% dos valores remetidos ao exterior.

S OFTWARE AS A S ERVICE – S AA S IOF – Imposto sobre Operações Financeiras e Câmbio Regra-Matriz do tributo: artigo 153, V, CF88. Alíquota 0,38%, com fato gerador sendo a entrega do montante ou do valor que constitua o objeto da obrigação (fechamento do contrato de câmbio).

M ODALIDADES Resumo dos impostos incidentes sobre a nuvem ofertada fora do país para o item 1.03 (Processamento de dados): ISS 5% a 2% IRRF 25% CIDE não incidência PIS/COFINS 1,65% + 7,6% = 9.25% IOF Câmbio 0,38%

M ODALIDADES Resumo dos impostos incidentes sobre a nuvem ofertada fora do país para o item 1.05 (Licença de Software): ISS 5% a 2% IRRF 15% CIDE 10% PIS/COFINS 1,65% + 7,6% = 9.25% IOF Câmbio 0,38%

P REMISSAS – D ELIMITAÇÃO DO T EMA Muito Obrigado! Contato: