País ou Dependência com Tributação Favorecida e Regimes Fiscais Privilegiados Simone Dias Musa 26 de agosto de 2010.

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1 País ou Dependência com Tributação Favorecida e Regimes Fiscais Privilegiados Simone Dias Musa 26 de agosto de 2010

2 2 1. Normas anti-abusivas no Brasil Normas Gerais Ex.: Art. 116, par. 1º do CTN – Normas Anti-Abusivas no Brasil Normas Específicas para operações internacionais: - Regras de preços de transferência - Regulamentação anti-paraíso fiscal - Regras de capitalização mínima - Regras CFC

3 3 Paraísos Fiscais – exemplo de situação abusiva A A C C B B País de Residência Paraíso Fiscal País de Fonte Dividendos Juros Pagamento de Dividendos (sistema de isenção em A) ou Utilização em Outros Investimentos (sistema de crédito estrangeiro) Capital Pagamento de rendimento dedutível para B e não tributável em C Mútuo 1. Normas anti-abusivas no Brasil

4 4 – Como os países resolvem esta situação nociva? –País de Fonte –País de Residência Tributação pelo IRRF mais gravosa Restrições à dedutibilidade Negação do sistema de isenção para dividendos Antecipação da tributação dos rendimentos de paraíso fiscal (sistema de crédito) 1. Normas anti-abusivas no Brasil

5 5 2. Evolução Legislativa no Brasil – Paraísos Fiscais –Art. 24 da Lei nº 9.430/96 –Preços de transferência - regras aplicáveis às operações com Jurisdições com Tributação Favorecida (JTF), independentemente de vínculo entre as partes –Definição de JTF: aquele que não tributa a renda ou que a tributa à alíquota máxima inferior a vinte por cento – Art. 8º da Lei 9779/99 –Majoração da alíquota do IRRF de 15% para 25% sobre os rendimentos oriundos do Brasil pagos a beneficiários residentes ou domiciliados em JTF –Art. 4º da Lei 10.451/02 –Aplicação das regras de preços de transferência às operações praticadas com país ou dependência cuja legislação interna oponha sigilo relativo à composição societária de pessoas jurídicas ou à sua titularidade (não houve modificação no artigo 24 da Lei nº 9.430/96)

6 6 2. Evolução Legislativa no Brasil – Paraísos Fiscais –IN 188/02 - Lista de países ou dependências com tributação favorecida (53 países ou dependências) –Art. 47 da Lei 10.833/03 - Majoração da alíquota do IRRF para 25% sobre os ganhos de capital decorrentes de operações em que o beneficiário seja residente ou domiciliado em JTF

7 7 2. Evolução Legislativa no Brasil – Paraísos Fiscais –Art. 22 da Lei 11.727/08 –Ampliação do conceito de paraísos fiscais, incluindo as jurisdições cuja legislação interna oponha sigilo relativo à composição societária de pessoas jurídicas, à sua titularidade ou à identificação do beneficiário efetivo de rendimentos atribuídos a não residentes (alterou o artigo 24 da Lei nº 9.430/96) –Introdução do conceito de Regime Fiscal Privilegiado (RFP) para aplicação das regras de preços de transferência –IN 1.037/2010 –Revogou a IN 188/02 e incluiu mais 12 países na lista, totalizando 65 países ou dependências considerados paraísos fiscais, dentre os quais a Suíça (cujos efeitos da inclusão foram posteriormente suspensos pelo ADE 11/10), bem como 9 RFPs, dentre os quais a Holanda, cujos efeitos também encontram-se suspensos (ADE 10/10)

8 8 2. Evolução Legislativa no Brasil – Paraísos Fiscais –Arts. 24, 25, 26 e 27 da Lei 12.249/10 –Introduziram no Brasil as regras sobre capitalização mínima, restrições à dedutibilidade de pagamentos para paraísos fiscais e RFPs, bem como regras para reconhecimento para fins tributários da alteração da condição de residente/domiciliado no Brasil para residente/domiciliado em paraísos fiscais ou RFP

9 9 3. Conceito de JTF –Principal definição: Art. 24 da Lei nº 9.430/96 (alterada pelas Leis nº 10.451/02 e 11.727/08) –País ou dependência que não tribute a renda ou que a tribute à alíquota máxima inferior vinte por cento –Aquele cuja legislação não permita o acesso a informações relativas à composição societária de pessoas jurídicas, à sua titularidade ou à identificação do beneficiário efetivo de rendimentos atribuídos a não- residentes –Será considerada a legislação tributária do referido país, aplicável às pessoas físicas ou às pessoas jurídicas, conforme a natureza do ente com o qual houver sido praticada a operação (Holdings de Luxemburgo de 1929) –Considerar-se-á separadamente a tributação do trabalho e do capital, bem como as dependências do país de dependência ou domicílio (Ilha da Madeira) –Receita Federal entende que a lista é taxativa (Resposta à Consulta nº 143/00)

10 10 4. Conceito de RFP –Lei nº 9.430/96 – art. 24-A –Lei nº 11.727/08 – Regras sobre Preços de Transferência –Lei nº 12.249/10 – Regras sobre capitalização mínima e indedutibilidade de despesas –Regime que cumpra com um ou mais dos seguintes requisitos: i.Não tribute a renda ou a tribute à alíquota máxima inferior a 20%; ii.Conceda vantagem de natureza fiscal a pessoa física ou jurídica não-residente sem exigência ou condicionada ao não exercício de realização de atividade econômica substantiva no país ou dependência; iii.Não tribute os rendimentos auferidos fora de seu território ou o faça em alíquota máxima inferior a 20%; iv.Não permita o acesso a informações relativas à composição societária, titularidade de bens ou direitos ou às operações econômicas realizadas.

11 11 5. Regimes Fiscais Privilegiados - RFPs I.Luxemburgo – o regime aplicável às pessoa jurídicas constituídas sob a forma de holding company II.Uruguai – o regime aplicável às “Sociedade Financeiras de Inversão (Safis)” até 31 de dezembro de 2010 III.Dinamarca – o regime aplicável às pessoas jurídicas constituídas sob a forma de holding company que não exerçam atividade econômica substantiva IV.Reino dos Países Baixos – o regime aplicável às pessoas jurídicas constituídas sob a forma de holding company que não exerçam atividade econômica substantiva (atualmente suspensa) V.Islândia – o regime aplicável às pessoas jurídicas constituídas sob a forma de “International Trading Company (ITC)”

12 12 5. Regimes Fiscais Privilegiados - RFPs VI.Hungria – o regime aplicável às pessoas jurídicas constituídas sob a forma de “offshore KFT” VII.Estados Unidos da América – o regime aplicável às pessoas jurídicas constituídas sob a forma de “Limited Liability Company (LLC)” estaduais, cuja participação seja composta de não-residentes, não sujeiras ao imposto de renda federal VIII.Espanha – o regime aplicável às pessoas jurídicas constituídas sob a forma de “Entidad de Tenencia de Valores Extranjeros (E.T.V.Es.)” IX.Malta – o regime aplicável às pessoas jurídicas constituídas sob a forma de “Internation Trading Company” e de “International Holding Company (IHC)”

13 13 5. Regimes Fiscais Privilegiados - RFPs –Exemplo – Holding de Luxemburgo A B C Luxemburgo Brasil (A) é holding com atividades econômicas além da gestão de participação societária (C) é obrigado a adotar um dos métodos previstos na Lei nº 9.430/96 para comprovar adequação com a legislação de Preços de Transferência? (C) está sujeito às regras rígidas para dedutibilidade dos custos e despesas com aluguel? Aluguel de equipamento Serviços de manutenção, Instalação e operação Parte não- relacionada

14 14 5. Regimes Fiscais Privilegiados - RFPs –Outras questões: –O que é uma holding? –O que são atividades substantivas? –Lei nº 11.727/08 – art. 31: “A pessoa jurídica que tenha por objeto exclusivamente a gestão de participações societárias (holding) poderá diferir o reconhecimento das despesas com juros e encargos financeiros pagos ou incorridos relativos a empréstimos contraídos para financiamento de investimento em sociedades controladas”

15 15 6. Os Regimes Privilegiados e os Tratados para evitar a dupla tributação –Dos 9 RFPs, 5 possuem Tratado com o Brasil: –Luxemburgo –Dinamarca –Reino dos Países Baixos –Hungria –Espanha –Os Tratados protegem contra situações abusivas? –Normas específicas dos Tratados (Modelo OCDE): art. 9º (Preços de Transferência), art. 24, §§ 4º e 5º (Capitalização mínima e indedutibilidade do art. 26 da Lei nº 12.249/10)

16 16 6. Os Regimes Privilegiados e os Tratados para evitar a dupla tributação 1.Preços de Transferência Art. 9º - Modelo OCDE: “Quando: a)uma empresa de um Estado Contratante participar direta ou indiretamente da direção, controle ou capita de uma empresa do outro Estado Contratante, ou b)as mesmas pessoas participarem direta ou indiretamente da direção, controle ou capital de uma empresa de um Estado Contratante e de uma do outro Estado Contratante e, em ambos os casos, as duas empresas estiverem ligadas, nas suas relações comerciais ou financeiras, por condições aceitas ou impostas que difiram das que seriam estabelecidas entre empresas independentes, os lucros que, sem essas condições, teriam sido obtidos por uma das empresas, mas não o foram por causa dessas condições, podem ser incluídos nos lucros dessa empresa e tributados como tal”

17 17 1.Preços de Transferência (cont.) –Os Tratados restringem a aplicação das legislações domésticas (os Estados não podem tributar lucros que excedam o montante que seria auferido em caso de operações similares entre partes independentes) –O art. 9º (i) restringe de forma total o ajuste de preços de transferência na ausência de partes vinculadas ou associadas, ou (ii) não traz qualquer restrição no caso de as partes não participarem da direção, controle ou capital, uma da outra, ou em empresa comum? –Resposta – (ii) é mais razoável no contexto de que o Tratado apenas restringe o poder de tributar 6. Os Regimes Privilegiados e os Tratados para evitar a dupla tributação

18 18 2.Regras sobre capitalização mínima –Art. 24, §4º do Modelo OCDE “Salvo se for aplicável o disposto no n º1 do Artigo 9º, no n º 6 do Artigo 11 ou no n º 4 do Artigo 12, os juros, royalties e outras importâncias pagas por uma empresa de um Estado Contratante a um residente de outro Estado Contratante serão dedutíveis, para efeitos da determinação do lucro tributável de tal empresa, como se fossem pagas a um residente do Estado primeiramente mencionado. De igual modo, quaisquer dívidas de uma empresa de um Estado Contratante a um residente de outro Estado Contratante serão dedutíveis, para o efeito de determinar o patrimônio tributável dessa empresa, nas mesmas condições como se fossem contraídas para com um residente do primeiro Estado mencionado.” 6. Os Regimes Privilegiados e os Tratados para evitar a dupla tributação

19 19 2.Regras sobre capitalização mínima (cont.) –O art. 24, §4º previne de forma eficaz a limitação da dedutibilidade dos juros quando –forem juros a mercado, e o “debt/equity” também for considerado “arm’s length”, e –as mesmas limitações não forem impostas às operações de dívida domésticas –Porém: os Tratados com nenhuma das jurisdições consideradas como oferecendo RFPs possui cláusula equivalente ao art. 24, §4º do Modelo OCDE *Jurisdições que oferecem proteção contra regras de capitalização mínima pelo art. 24, §4º: China, Bélgica, Coréia, Ucrânia e Trinidad e Tobago 6. Os Regimes Privilegiados e os Tratados para evitar a dupla tributação

20 20 2.Regras sobre capitalização mínima (cont.) –Art. 24, §5º do Modelo OCDE “As empresas de um Estado Contratante cujo capital, total ou parcialmente, direta ou indiretamente, seja possuído ou controlado por um ou mais residentes do outro Estado Contratante não ficarão sujeitas, no Estado primeiramente mencionado, a nenhuma tributação ou obrigação com ela conexa diferente ou mais gravosa do que aquelas a que estejam ou possam estar sujeitas as empresas similares desse primeiro Estado” 6. Os Regimes Privilegiados e os Tratados para evitar a dupla tributação

21 21 2.Regras sobre capitalização mínima (cont.) –Os Tratados com todos os países considerados como oferecendo RFPs possuem cláusula equivalente ao art. 24, §5º do Modelo OCDE –Porém: a limitação da dedutibilidade imposta aos RFPs deriva da jurisdição do beneficiário e não do fato de existir vínculo ou participação societária entre as partes –Situação interessante: se a operação é com um RFP cujo beneficiário possui participação societária na empresa de fonte –Não há proteção também com relação à razão mais gravosa de 0,3:1 6. Os Regimes Privilegiados e os Tratados para evitar a dupla tributação

22 22 3.Indedutibilidade de Custos e Despesas - art. 26, Lei nº 12.249/2010 –Para alcançar a dedutibilidade das despesas ou custos incorridos com beneficiários residentes em JTFs ou sob RFPs, alguns requisitos são necessários: i.a identificação do efetivo beneficiário da entidade no exterior, destinatário das importâncias ii.a comprovação da capacidade operacional da pessoa física ou entidade no exterior de realizar a operação (a não ser que as operações não tenham sido efetuadas com o único ou principal propósito de economia tributária); e iii.a comprovação documental do pagamento do preço respectivo e do recebimento dos bens e direitos ou da utilização do serviço 6. Os Regimes Privilegiados e os Tratados para evitar a dupla tributação

23 23 3.Indedutibilidade de Custos e Despesas - art. 26, Lei nº 12.249/2010 (cont.) –Beneficiário efetivo – pessoa física ou jurídica não constituída com o único ou principal objetivo de economia tributária que auferir os rendimentos por sua própria conta e não como agente, administrador fiduciário ou mandatário por conta de terceiro. –Mesmo raciocínio aplicável às regras de capitalização mínima – Tratados não protegem 6. Os Regimes Privilegiados e os Tratados para evitar a dupla tributação

24 24 7. Algumas peculiaridades da legislação atual 1.Preços de Transferência –Regras se aplicam independentemente de vinculação entre as partes –JTF e RFP –Regras de safe harbor na exportação – art. 37, I da IN 243/02 – não podem ser utilizados pelos contribuintes que pratiquem operações com JTFs – proibição não se aplica aos RFPs – desatualização da N 243?

25 25 2.Rendimentos e ganhos de capital atribuídos a não residentes –Alíquota mais gravosa de 25% –Apenas beneficiários em JTFs – não se aplica aos RFPs –Art. 47 da Lei nº 10.833/03 e art. 8º da Lei nº 9.779/99 – referência apenas ao art. 24 da Lei nº 9.430/96 –Dividendos permanecem sujeitos à não incidência do IRRF se apurados após janeiro de 1996 7. Algumas peculiaridades da legislação atual

26 26 3.Investimentos estrangeiros em bolsas e aplicações financeiras –Regime especial da Lei nº 8.981/95, art. 81 não se aplica às JTFs – conforme definição própria e restrita do art. 7º da Lei nº 9.959/00 –Não há referência ao art. 24 nem ao art. 24-A da Lei nº 9.430/96 –Desqualificação não se aplica aos RFPs –Caso haja desqualificação, o regime aplicável aos residentes no Brasil se aplica 7. Algumas peculiaridades da legislação atual

27 27 4.Regras sobre Capitalização Mínima –Se aplica aos juros cujo beneficiário estiver em JTF ou sob RFP –Independência dos artigos 24 e 25 da Lei nº 12.249/10 –Possibilidade de otimização da razão para 2,3:1, se parte da dívida for alocada a uma JTF ou RFP –Se RFP – IRRF se mantém em 15%, e não 25% 7. Algumas peculiaridades da legislação atual

28 28 Brasil – Planejamento relativo a empresas brasileiras Capitalização Mínima – Cenário 1 Pressupostos – Brazil Co.: – Empréstimo com A = 2000 – Juros sobre o empréstimo = 200 – Patrimônio Líquido = 800 Juros dedutíveis no empréstimo com A: – Patrimônio Líquido Total = 800 – Participação Societária A (60%) = 480 – Debt/ Equity na proporção 2:1 = 960 – Juros máximos dedutíveis = 96 Matriz BC A $2000 Brasil Co. Jurisdição Fiscal Regular Brasil 40%60% Empréstimo $2000 PL = $800

29 29 Brasil – Planejamento relativo a empresas brasileiras Capitalização Mínima – Cenário 2 Pressupostos – Brazil Co.: – Empréstimo com C = 2000 – Juros sobre o empréstimo = 200 – Patrimônio Líquido = 800 Juros dedutíveis no empréstimo com C: – Patrimônio Líquido Total = 800 – Participação Societária C = 0 – Participação Societária Todas as Partes Relacionadas (100%) = 800 – Debt/ Equity na proporção 2:1 = 1.600 – Juros máximos dedutíveis = 160 Matriz BC A $2000 Brasil Co. Jurisdição Fiscal Regular Brasil 40%60% Empréstimo $2000 Empréstimo $2000 PL = $800

30 30 Brasil – Planejamento relativo a empresas brasileiras Capitalização Mínima – Cenário 3 Pressupostos – Brazil Co.: – Empréstimo com C = 1760 – Empréstimo com D = 240 – Juros sobre o empréstimo = 200 – Patrimônio Líquido = 800 Juros dedutíveis no empréstimo com C: – Patrimônio Líquido Total = 800 – Participação Societária C = 0 – Participação Societária Todas as Partes Relacionadas = 800 – Debt/Equity na proporção de 2:1 = 1600 –Juros máximos dedutíveis = 160 (1) Juros dedutíveis no empréstimo com D (JTF): – Patrimônio Líquido Total = 800 –Debt/Equity na proporção de 0,3:1 = 2400 –Juros máximos dedutíveis = 24 (2) Dedutibilidade total: (1) + (2) = 184 Matriz BC A $2000 Brasil Co. Jurisdição Fiscal Regular Brasil 40%60% Empréstimo $240 D JTF Empréstimo $1760 PL = $800

31 31 Empréstimo com Jurisdição Fiscal Regular Empréstimo com JTFs(*) TotalDedução Total de Juros Cenário 1 $ 2000 N/A $ 2000 $ 96 Cenário 2 $ 2000 N/A $ 2000 $ 160 Cenário 3 $ 1760 $ 240 $ 2000 $ 184 Capitalização Mínima – Síntese Brasil – Planejamento relativo a empresas brasileiras (*) Juros sujeitos a 25% de IRRF

32 32 Obrigada!