Dennys Casellato Hossne Advogado da União Coordenador-Geral de Defesa do Patrimônio e Meio Ambiente Procuradoria-Geral da União.

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1 Dennys Casellato Hossne Advogado da União Coordenador-Geral de Defesa do Patrimônio e Meio Ambiente Procuradoria-Geral da União

2 Tópicos I. Ação Civil Pública integrante do Microssistema de Tutela Coletiva. II. Pedidos III. Danos e liquidação

3 I – Microssistema de Tutela Coletiva Formado essencialmente pela LACP (Lei nº 7.347/85), CDC (Lei nº 8.078/90), Lei de Ação Popular – Lei nº 4.717/65. Algumas outras normas: Estatuto da Criança e do Adolescente (Lei 8.069/90); Lei dos investidores no mercado mobiliário (Lei 7.913/89); Lei defesa da ordem econômica e da livre concorrência (Lei 8.884/94); Lei de improbidade administrativa (Lei 8.429/92); Estatuto do Idoso (Lei 10.741/03); Estatuto dos Torcedores (Lei 10.671/03); Estatuto da Cidade (Lei 10.257/2001); Lei de biossegurança (Lei 11.105/05).

4 I – Microssistema de Tutela Coletiva Podem ser tutelados por meio da ACP os interesses difusos, coletivos e individuais homogêneos. Características do direito (ou interesse) difuso, no qual se insere o meio ambiente: Art.81, parágrafo único, I, CDC: I - interesses ou direitos difusos, assim entendidos, para efeitos deste código, os transindividuais (metaindividuais, supraindividuais), de natureza indivisível, de que sejam titulares pessoas indeterminadas (e indetermináveis) e ligadas por circunstâncias de fato.

5 I – Microssistema de Tutela Coletiva Há lacunas nas regras processuais desse microssistema que são preenchidas, essencialmente, com a aplicação subsidiária do CPC.  Art. 19 da Lei 7.347/85: “aplica-se (...) o Código de Processo Civil, aprovado pela Lei 5.869, de 11 de janeiro de 1973, naquilo em que não contrarie suas disposições”. Problema: o Código de Processo Civil não foi criado para a solução de conflitos coletivos. Por isso está em trâmite o Anteprojeto de Código Brasileiro de Processos Coletivos.

6 II – Pedidos na ACP Ambiental Requisitos da Petição Inicial, CPC, art. 282: “IV - o pedido, com as suas especificações” Quais pedidos imediatos podem ser formulados? É válida a limitação do art. 3º da LACP? “Art. 3º A ação civil poderá ter por objeto a condenação em dinheiro ou o cumprimento de obrigação de fazer ou não fazer.” Art. 83 CDC : “Art. 83. Para a defesa dos direitos e interesses protegidos por este código são admissíveis todas as espécies de ações capazes de propiciar sua adequada e efetiva tutela.” Art. 21 LACP: “Art. 21. Aplicam-se à defesa dos direitos e interesses difusos, coletivos e individuais, no que for cabível, os dispositivos do Título III da lei que instituiu o Código de Defesa do Consumidor.”

7 II – Pedidos na ACP Ambiental  AgRg nos EDcl no AGRAVO DE INSTRUMENTO Nº 1.156.486 - PR (2009⁄0026651-7), DJe: 27/04/2011 : “PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO REGIMENTAL NOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO EM AGRAVO DE INSTRUMENTO. POSSIBILIDADE DE CUMULAÇÃO DE PEDIDOS EM SEDE DE AÇÃO CIVIL PÚBLICA. Incensurável o acórdão recorrido ao concluir pela possibilidade da cumulação das obrigações de fazer, não fazer e pagar em sede de ação civil pública, afastando a insurgência recursal”  Conclusão: todos os hábeis à salvaguarda do meio ambiente podem ser formulados: declaratórios, constitutivos, descontitutivos, cautelares, mandamentais, et cetera.

8 II – Pedidos na ACP Ambiental Pedidos em espécie: O objetivo maior é a prevenção ou a reparação do dano ambiental, retorno ao status quo ante. Assim, o pedido principal deve ser a cessação da atividade lesiva (se ainda estiver ocorrendo) e/ou a reparação integral do dano praticado. Quais danos? -Todos: Relacionados à água, ao solo, ao subsolo, à atmosfera, à fauna, à flora, ao equilíbrio ecológico, à destruição de espécimes, habitats, à saúde e qualidade de vida, à atividade econônica, etc. Sendim: “o dano somente poderá ser considerado como ressarcido integralmente quando a finalidade assegurada pela norma violada exista novamente, por exemplo, quando a água volte a ser salubre, o ar volte a ter qualidade, a paisagem não esteja comprometida, ou o equilíbrio ecológico reapareça.” E os danos morais coletivos?

9 II – Pedidos na ACP Ambiental Sucessivamente (pedido sucessivo), não sendo possível reparar o dano: Havendo a impossibilidade técnica de aplicação da restauração ambiental ao dano causado, ou desproporcionalidade entre os custos da restauração ambiental e os benefícios trazidos, pode haver a compensação ambiental, proporcionando funções ecológicas equivalentes. Em último caso, resta a alternativa da indenização em pecúnia pelo dano ambiental. No mais, nem sempre é possível a reparação integral do dano causado, assim podemos pedir a cumulação de: reparação parcial dos danos ambientais in natura, a compensação ambiental e a indenização pecuniária.

10 II – Pedidos na ACP Ambiental ADMINISTRATIVO. AÇÃO CIVIL PÚBLICA. GARIMPO ILEGAL DE OURO EM ÁREA DE PRESERVAÇÃO PERMANENTE. DANOS CAUSADOS AO MEIO AMBIENTE. ART. 14, § 1º, DA LEI 6.938⁄1981. PRINCÍPIOS DA REPARAÇÃO INTEGRAL E DO POLUIDOR-PAGADOR. CUMULAÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER (REPARAÇÃO DA ÁREA DEGRADADA) E DE PAGAR QUANTIA CERTA (INDENIZAÇÃO). POSSIBILIDADE. INTERPRETAÇÃO DA NORMA AMBIENTAL. 1. Ao dano ambiental aplica-se o princípio da reparação in integrum. Precedentes do STJ. 2. Se a restauração ao status quo ante do bem lesado pelo degradador for imediata e completa, não há falar, como regra, em indenização. 3. A obrigação de recuperar meio ambiente degradado é compatível com indenização pecuniária por eventuais prejuízos sofridos, até a restauração plena, bem como pelos de natureza extrapatrimonial, como o dano moral coletivo, cuja possibilidade vem sendo afirmada pela Segunda Turma do STJ (REsp 1120117⁄AC, Rel. Ministra Eliana Calmon, Segunda Turma, julgado em 10⁄11⁄2009, DJe 19⁄11⁄2009). 4. Também devem reverter à coletividade os benefícios econômicos que o degradador auferiu com a exploração ilegal de recursos do meio ambiente, “bem de uso comum do povo”, nos termos do art. 225, caput, da Constituição Federal, sobretudo em garimpo de ouro em Área de Preservação Permanente, destituído de licença ambiental para funcionamento ou autorização de desmatamento. 5. Ao STJ descabe, como regra, perquirir a existência ou não de dano no caso concreto. Análise que esbarra, ressalvadas situações excepcionais, na Súmula 7⁄STJ. Tal juízo fático é de competência das instâncias de origem, diante da prova carreada aos autos. 6. Recurso Especial parcialmente provido para reconhecer a possibilidade, em tese, de cumulação de indenização pecuniária com as obrigações de fazer voltadas à recomposição in natura do bem lesado, devolvendo-se os autos ao Tribunal de origem para que verifique se, na hipótese, há dano indenizável e para fixar o eventual quantum debeatur (REsp 1.114.893⁄MG, julgado em 16.03.10, Rel. Ministro Herman Benjamin, pendente de publicação)

11 II – Pedidos na ACP Ambiental Dano moral coletivo? Aceitação:  Doutrina amplamente majoritária.  Maior parte das decisões dos TRFs acolhendo.  STJ: 1ª Turma X 2ª Turma AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO ESPECIAL. ADMINISTRATIVO. AÇÃO CIVIL PÚBLICA. SERVIÇO DE TELEFONIA. POSTOS DE ATENDIMENTO. REABERTURA. DANOS MORAIS COLETIVOS. INEXISTÊNCIA. PRECEDENTE. AGRAVO IMPROVIDO. A Egrégia Primeira Turma firmou já entendimento de que, em hipóteses como tais, ou seja, ação civil pública objetivando a reabertura de postos de atendimento de serviço de telefonia, não há falar em dano moral coletivo, uma vez que ´Não parece ser compatível com o dano moral a idéia da transindividualidade' (= da indeterminabilidade do sujeito passivo e da indivisibilidade da ofensa e da reparação) da lesão" (REsp nº 971.844/RS, Relator Ministro Teori Albino Zavascki, in DJe 12/2/2010). (AgRg no REsp 1109905/PR, Rel. Ministro HAMILTON CARVALHIDO, PRIMEIRA TURMA, julgado em 22/06/2010, DJe 03/08/2010) ADMINISTRATIVO - TRANSPORTE - PASSE LIVRE - IDOSOS - DANO MORAL COLETIVO - DESNECESSIDADE DE COMPROVAÇÃO DA DOR E DE SOFRIMENTO - APLICAÇÃO EXCLUSIVA AO DANO MORAL INDIVIDUAL - CADASTRAMENTO DE IDOSOS PARA USUFRUTO DE DIREITO - ILEGALIDADE DA EXIGÊNCIA PELA EMPRESA DE TRANSPORTE - ART. 39, § 1º DO ESTATUTO DO IDOSO - LEI 10741/2003 VIAÇÃO NÃO PREQUESTIONADO. Dano moral coletivo, assim entendido o que é transindividual e atinge uma classe específica ou não de pessoas, é passível de comprovação pela presença de prejuízo à imagem e à moral coletiva dos indivíduos enquanto síntese das individualidades percebidas como segmento, derivado de uma mesma relação jurídica-base. O dano extrapatrimonial coletivo prescinde da comprovação de dor, de sofrimento e de abalo psicológico, suscetíveis de apreciação na esfera do indivíduo, mas inaplicável aos interesses difusos e coletivos. (REsp 1057274/RS, Rel. Ministra ELIANA CALMON, SEGUNDA TURMA, julgado em 01/12/2009, DJe 26/02/2010)

12 II – Pedidos na ACP Ambiental Mas: DANO MORAL COLETIVO. POSSIBILIDADE. ANÁLISE DO CASO CONCRETO. ELEMENTOS CARACTERIZADORES DA EXISTÊNCIA DO DANO MORAL. AUSÊNCIA “A identificação do dano moral demanda análise do conjunto probatório constante dos autos, devendo ser consideradas as circunstâncias que envolvem cada caso concreto. De qualquer forma, não basta somente a ocorrência do suposto ato ímprobo, faz-se necessário que tal ato cause evidente e significativa repercussão no meio social, não bastando meras presunções ou mesmo a simples insatisfação da coletividade com a atividade administrativa. 4. No caso vertente, prima facie, não há indícios da existência de dano moral efetivamente causado à coletividade, em razão das condutas imputadas aos agravados. Na espécie, não se vislumbra a presença de elementos suficientes e hábeis que induzam à conclusão de que caracterizado o dano moral de proporções coletivas.” (AI - AGRAVO DE INSTRUMENTO – 361042, TRF3, Data da Publicação 26/01/2010, Relatora CONSUELO YOSHIDA) CONCLUSÃO:...

13 II – Pedidos na ACP Ambiental Exemplo prático (modelo de ação ajuizada pelo G. Amazônia Legal): Diante do exposto, requer-se em medida liminar: a) que o requerido se abstenha de proceder a qualquer tipo de desmatamento e exploração econômica da área objeto do corte ilegal, sob pena de aplicação de multa diária de...; b) decretar inaudita altera pars a indisponibilidade do imóvel conhecido como..., para responder pelos danos causados ao meio ambiente, disso notificando o Cartório de Registro de Imóveis competente para averbação da indisponibilidade; c) ordenar a suspensão de incentivos ou benefícios fiscais concedidos pelo Poder Público ao requerido até a efetiva recuperação do dano constatado, o que deverá ser oficiado à Receita Federal do Brasil, à Secretaria de Fazenda do Estado de Rondônia e do Município de Nova Mamoré; d) decretar o bloqueio e a indisponibilidade, via BACENJUD, do valor... correspondente aos valores mínimos para a adoção ações para se recuperar hectares de floresta amazônica explorados de maneira predatória para extração de madeira ilegalmente, conforme cálculo efetuado de acordo com... e que tem como parâmetro para recuperação de áreas desmatadas o valor de R$-5.500,00/há.

14 II – Pedidos na ACP Ambiental NO MÉRITO: a) A citação do demandado para, querendo, contestar a presente ação, sob pena de revelia; b) A intimação, frente ao disposto no parágrafo primeiro do artigo 5º da Lei Federal nº. 7.347/1985, do Ministério Público Federal para que manifeste seu interesse em integrar o polo ativo da lide; c) A inversão do ônus da prova; d) A condenação do requerido na obrigação de, sucessivamente (ordem de prioridade), em: d.1) Recuperar... hectares de floresta Amazônica degradada, com base em plano de recuperação de área degradada, elaborado por técnico habilitado a ser submetido ao IBAMA, que preveja a plantação de espécies nativas da região, e efetuar todas as ações necessárias na área até que o ecossistema esteja plenamente regenerado; ou d.2) Criar e manter Reserva do Patrimônio Particular Natural - RPPN de... hectares, em região, dimensão, formato e condições a serem indicadas, no Estado de Rondônia, no momento do cumprimento da sentença; d.3) Caso V. Exa. entenda que é recuperação do dano ambiental por meio da obrigação de fazer, a condenação do requerido na obrigação de pagar o valor mínimo de... correspondente ao desmatamento da área de... hectares ou, respeitado o valor mínimo acima descrito, valor a ser arbitrado por este juízo, cuja destinação o fundo de que tratam os artigos 13 da Lei nº. 7.347/85 e 1º da Lei nº. 9.240/95; e) procedente o pedido e diante do caráter propter rem da obrigação de recuperar a área degradada, requer seja oficiado ao competente Cartório de Registro de Imóveis, para que averbe a condenação da recuperação do dano ambiental à margem da matrícula imobiliária, transferindo-se desta forma a todos os herdeiros e sucessores, considerando-se a intergeracionalidade do direito afetado.

15 II – Pedidos na ACP Ambiental a) A citação do demandado para, querendo, contestar a presente ação, sob pena de revelia; “Art. 319 - Se o réu não contestar a ação, reputar-se-ão verdadeiros os fatos afirmados pelo autor.” “Art. 320 - A revelia não induz, contudo, o efeito mencionado no artigo antecedente: II - se o litígio versar sobre direitos indisponíveis” E então?

16 II – Pedidos na ACP Ambiental c) A inversão do ônus da prova em ACP ambiental; Art. 333. O ônus da prova incumbe: I - ao autor, quanto ao fato constitutivo do seu direito; II - ao réu, quanto à existência de fato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito do autor Não:  Art. 6º, VIII, do CDC só vale para ações de consumo e é positivada para amenizar o desequilíbrio entre as partes (consumidor, fornecedor), demais disso o art.21 da LACP se refere apenas à aplicação do Título III do CDC;  Viola o princípio da legalidade;  Causa excessivo gravame ao réu. Sim:  O art.21 da LACP deve ser interpretado sistemática e teleologicamente, aplicando-se todas as normas. processuais do CDC à LACP;  Princípio da Precaução;  Necessidade de tutela do meio ambiente. STJ: “Qualquer que seja a qualificação jurídica do degradador, público ou privado, no Direito brasileiro a responsabilidade civil pelo dano ambiental é de natureza objetiva, solidária e ilimitada, sendo regida pelos princípios do poluidor-pagador, da reparação in integrum, da prioridade da reparação in natura, e do favor debilis, este último a legitimar uma série de técnicas de facilitação do acesso à Justiça, entre as quais se inclui a inversão do ônus da prova em favor da vítima ambiental. Precedentes do STJ.” (REsp 1071741 / SP, SEGUNDA TURMA, Ministro HERMAN BENJAMIN, DJe 16/12/2010)

17 II – Pedidos na ACP Ambiental c) A inversão do ônus da prova; Momento? “A distribuição do ônus da prova, além de constituir regra de julgamento dirigida ao juiz (aspecto objetivo), apresenta-se também como norma de conduta para as partes, pautando, conforme o ônus atribuído a cada uma delas, o seu comportamento processual (aspecto subjetivo). Doutrina. Se o modo como distribuído o ônus da prova influi no comportamento processual das partes (aspecto subjetivo), não pode a inversão 'ope judicis' ocorrer quando do julgamento da causa pelo juiz (sentença) ou pelo tribunal (acórdão). A inversão 'ope judicis' do ônus probatório deve ocorrer preferencialmente na fase de saneamento do processo ou, pelo menos, assegurando-se à parte a quem não incumbia inicialmente o encargo, a reabertura de oportunidade para apresentação de provas. Divergência jurisprudencial entre a Terceira e a Quarta Turma desta Corte.” (STJ, 2ª Seção, REsp 802832 / MG, Dje 21/09/2011) Voltemos para a decisão mencionada no slide anterior na qual se mencionou ser a responsabilidade por danos ambientais objetiva e solidária.

18 II – Pedidos na ACP Ambiental Objetiva e Solidária para todos? RECURSO ESPECIAL. AÇÃO CIVIL PÚBLICA. POLUIÇÃO AMBIENTAL. EMPRESAS MINERADORAS. CARVÃO MINERAL. ESTADO DE SANTA CATARINA. REPARAÇÃO. RESPONSABILIDADE DO ESTADO POR OMISSÃO. RESPONSABILIDADE SOLIDÁRIA. A responsabilidade civil do Estado por omissão é subjetiva, mesmo em se tratando de responsabilidade por dano ao meio ambiente, uma vez que a ilicitude no comportamento omissivo é aferida sob a perspectiva de que deveria o Estado ter agido conforme estabelece a lei. Condenada a União a reparação de danos ambientais, é certo que a sociedade mediatamente estará arcando com os custos de tal reparação, como se fora auto-indenização. (STJ, 2ª Turma, RESP - RECURSO ESPECIAL – 647493, 2ª Turma, 22/10/2007) “No caso de omissão de dever de controle e fiscalização, a responsabilidade ambiental solidária da Administração é de execução subsidiária (ou com ordem de preferência). A responsabilidade solidária e de execução subsidiária significa que o Estado integra o título executivo sob a condição de, como devedor-reserva, só ser convocado a quitar a dívida se o degradador original, direto ou material (= devedor principal) não o fizer, seja por total ou parcial exaurimento patrimonial ou insolvência, seja por impossibilidade ou incapacidade, inclusive técnica, de cumprimento da prestação judicialmente imposta, assegurado, sempre, o direito de regresso (art. 934 do Código Civil), com a desconsideração da personalidade jurídica (art. 50 do Código Civil).” (STJ, 2ª Turma, REsp– 1071741, Dje de 16/12/2010)

19 II – Pedidos na ACP Ambiental e) procedente o pedido e diante do caráter propter rem da obrigação de recuperar a área degradada... Sílvio Rodrigues: "prende o titular de um direito real, seja ele quem for, em virtude de sua condição de proprietário ou possuidor” No Direito ambiental é a obrigação atribuída proprietário consistente em restaurar a área degradada independente de ser ele o responsável pela prática lesiva ao meio ambiente. Característica relevante: Transmissibilidade STJ: AMBIENTAL E PROCESSUAL CIVIL. ÁREA DE PRESERVAÇÃO PERMANENTE. POSSIBILIDADE DE REFLORESTAMENTO POR PARTE DO PODER PÚBLICO SEM DESAPROPRIAÇÃO. TRANSFERÊNCIA DOS CUSTOS AO PROPRIETÁRIO. OBRIGAÇÃO PROPTER REM. INDENIZAÇÃO DO ART. 18, § 1º, DO CÓDIGO FLORESTAL. REGRA DE TRANSIÇÃO. CULTIVOS APÓS A CRIAÇÃO DA APP. CONDUTA ILÍCITA NÃO INDENIZÁVEL. DISCUSSÃO SOBRE A PRESCRIÇÃO PREJUDICADA. “Tal obrigação, aliás, independe do fato de ter sido o proprietário o autor da degradação ambiental, mas decorre de obrigação propter rem, que adere ao título de domínio ou posse. Precedente: (AgRg no REsp 1206484⁄SP, Rel. Min. Humberto Martins, Segunda Turma, julgado em 17.3.2011, DJe 29.3.2011)” (STJ, 2ª Turma, REsp Nº 1.237.071 – PR, Humberto Martins, Dje 11/05/2011)

20 III - Liquidação do Dano Ambiental Nem sempre é possível aferir a expressão pecuniária do dano ambiental. Como calcular o valor de uma espécie extinta? Como calcular o valor do desequilíbrio ecológico decorrente do dano ambiental? Usualmente: custo da reparação. Podemos nos valer da liquidação por arbitramento e da liquidação por artigos?

21 III - Liquidação do Dano Ambiental Artigos: Necessidade de provar fato novo, superveniente ou não à sentença, vinculado à condenação. Exemplo: após a sentença os danos ambientais foram além do previsto na fase de conhecimento. Arbitramento: quando determinada na sentença ou a natureza da obrigação assim exigir. ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL. AÇÃO CIVIL PÚBLICA. DANO AO MEIO AMBIENTE. VIOLAÇÃO DO ARTIGO 535, II, CPC. NÃO OCORRÊNCIA. PROVA DO PREJUÍZO. EXTENSÃO DO DANO A SER APURADO EM LIQUIDAÇÃO POR ARBITRAMENTO. 1. Não houve violação do artigo 535, II, do CPC, já que o Tribunal de origem expressamente atestou a ocorrência do dano ambiental. 2. Constatado o prejuízo ao meio ambiente, nada obsta que o magistrado determine que a extensão do dano seja apurada em processo de liquidação por arbitramento, com o objetivo de fixar o quantum indenizatório, exatamente o que ocorreu na espécie. 3. Recurso especial não provido. (REsp 1138907/DF, Rel. Ministro CASTRO MEIRA, SEGUNDA TURMA, julgado em 27/10/2009, DJe 11/11/2009)

22 OBRIGADO ! Dennys Casellato Hossne Procuradoria-Geral da União Telefone: (61) 3105-8507 Email: dennys.hossne@agu.gov.br