DIREITO TRIBUTÁRIO CONTRIBUIÇÕES Aldo de Paula Junior Mestre e Doutorando em Direito Tributário pela PUC/SP, especialista em Direito Tributário pelo IBET,

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1 DIREITO TRIBUTÁRIO CONTRIBUIÇÕES Aldo de Paula Junior Mestre e Doutorando em Direito Tributário pela PUC/SP, especialista em Direito Tributário pelo IBET, ex-Assessor no Supremo Tribunal Federal, diretor adjunto jurídico da Brasil Telecom S.A.

2 Arrecadação Federal 2006 = R$ 542 BI Contribuições + Previdência = 60% da arrecadação

3 Arrecadação Federal 2007 = R$ 602 BI Qual o papel das contribuições no atual cenário Tributário brasileiro?

4 1.Há uma classificação constitucional dos tributos? 1.O tributo na Constituição; 2.O Tributo na legislação e na doutrina (PBC): a)Quantia em dinheiro (art. 166, CTN); b)Prestação correspondente ao dever jurídico do sujeito passivo (“débito”); c)Direito subjetivo de que é titular o sujeito ativo (“crédito”); d)Relação jurídica tributária; e)Norma jurídica tributária (art. 145, CF); f)Norma, fato e relação jurídica (art. 3o., CTN) 1. A Classificação Constitucional dos Tributos

5 2.O art. 3o. do CTN: “Tributo é toda prestação pecuniária compulsória, em moeda ou cujo valor nela se possa exprimir, que não constitua sanção de ato ilícito, instituída em lei e cobrada mediante atividade administrativa plenamente vinculada.” Uma definição legal? Elementos definidores 1. A Classificação Constitucional dos Tributos

6 Fundo de garantia por tempo de serviço. Sua natureza jurídica. Constituição, art. 165, xiii. Lei n. 5.107, de 13.9.1966. As contribuições para o FGTS não se caracterizam como crédito tributário ou contribuições a tributo equiparaveis. Sua sede esta no art. 165, xiii, da constituição. Assegura-se ao trabalhador estabilidade, ou fundo de garantia equivalente. Dessa garantia, de indole social, promana, assim, a exigibilidade pelo trabalhador do pagamento do FGTS, quando despedido, na forma prevista em lei. Cuida-se de um direito do trabalhador. Da-lhe o estado garantia desse pagamento. A contribuição pelo empregador, no caso, deflui do fato de ser ele o sujeito passivo da obrigação, de natureza trabalhista e social, que encontra, na regra constitucional aludida, sua fonte. A atuação do estado, ou de órgão da administração pública, em prol do recolhimento da contribuição do FGTS, não implica torna-lo titular do direito a contribuição, mas, apenas, decorre do cumprimento, pelo poder público, de obrigação de fiscalizar e tutelar a garantia assegurada ao empregado optante pelo FGTS. Não exige o estado, quando aciona o empregador, valores a serem recolhidos ao erario, como receita pública. Não há, dai, contribuição de natureza fiscal ou parafiscal. Os depositos do FGTS pressupoem vinculo jurídico, com disciplina no direito do trabalho. Não se aplica as contribuições do FGTS o disposto nos arts. 173 e 174, do ctn. Recurso extraordinário conhecido, por ofensa ao art. 165, xiii, da constituição, e provido, para afastar a prescrição quinquenal da ação. (RE 100249/SP. Rel: Min. OSCAR CORREA. Relator(a) p/ Acórdão: Min. NÉRI DA SILVEIRA. Tribunal Pleno. DJ 01- 07-1988)

7 i.H – hipótese = descritor ii.C – consequente = prescritor REQUISITO PARA CLASSIFICAÇÃO DOS TRIBUTOS: A NORMA JURÍDICA H C

8 i.A RMIT (norma tributária em sentido estrito) e as normas jurídicas tributárias (sentido amplo) ii.H – DESCRITOR - ANTECEDENTE a)critério material; b)Critério temporal; c)Critério espacial. iii.C – PRESCRITOR – CONSEQUENTE a)Critério pessoal – suj. ativo (S) – suj. passivo (S’) b)Critério quantitativo – base de cálculo x alíquota = objeto c)(S R S’) NORMA JURÍDICA TRIBUTÁRIA

9 4.As classificações (“procedimento lógico de dividir um conjunto de objetos em categorias, segundo critérios preestabelecidos” – Carrazza, 459) 1.Nas ciências naturais: “Não há classificações certas ou erradas, mas classificações mais úteis e menos úteis.” Gordillo) 2.No direito positivo e na Ciência do Direito 1. A Classificação Constitucional dos Tributos

10 5.Qual a importância da classificação? 1.A questão da “natureza” e do regime jurídico; 6.A classificação do direito positivo 1.Três espécies (Ataliba, PBC, Carrazza); 2.Quatro espécies (RE 138.284, voto do Rel. Min. Carlos Velloso, DJ 28/08/92 );RE 138.284 3.Cinco espécies (STF - RE 146.733 (rel. min. Moreira Alves, Pleno, DJ 06.11.1992). 1. A Classificação Constitucional dos Tributos

11 7.Os critérios classificatórios 1.Teoria tripartite: vinculados e não vinculados; a destinação é irrelevante (art. 4, CTN)? 2.Teoria quinquipartite: vinculados e não vinculados + destinação/finalidade + devolução 3.A classificação enciclopédica (Marco Aurélio Greco) 1. A Classificação Constitucional dos Tributos

12 8.Modelo proposto: 1.Imposto; 2.Taxa; 3.Contribuição de melhoria; 4.Empréstimos compusórios 5.Contribuições (sociais, intervenção no dominio econômico, categorias profissionais e iluminação pública) 1.A Classificação Constitucional dos Tributos

13 1.Tributo (STF) ou “uma figura sui generis” (Marco Aurélio Greco) i.Art. 149, CF. Compete exclusivamente à União instituir contribuições sociais, de intervenção no domínio econômico e de interesse das categorias profissionais ou econômicas, como instrumento de sua atuação nas respectivas áreas, observado o disposto nos arts. 146, III, e 150, I e III, e sem prejuízo do previsto no art. 195, § 6º, relativamente às contribuições a que alude o dispositivo.” 2. As Contribuições

14 2.Competência 1.União, art. 149, caput, CF/88 2.Estados, DF e Municípios: contribuição previdenciária de seus servidores (art. 149, § 1o. CF/88); Iluminação Pública (art. 149- A, CF/88) 3.Papel da Lei Complementar (normas gerais, art. 146, III, CF/88): 1.Súm vinculante 8 do STF: decadência e prescrição 2. As Contribuições

15 4.Imunidades: 1.Social e CIDE: Exportação (art. 149, § 2o. I, CF/88); 2.Previdenciária: aposentadoria ou pensão do RGPS (art. 195, II, CF/88); 3.Seguridade social: entidades beneficentes de assistência social (art. 195, § 7o., CF/88); 2. As Contribuições

16 5.Princípios aplicáveis 1.Legalidade (art. 150, I, CF/88); 2.Isonomia (art. 150, II, CF/88); 3.Irretroatividade (art. 150, III, a, CF/88); 4.Anterioridade (art. 150, III, b, c (EC 42/2003), c/c art. 195, § 6o., CF/88); 5.Não-confisco (art. 150, IV, CF/88); 6.Vedação à limitação ao tráfego (art. 150, V, CF/88); 7.Solidariedade (art. 195, caput, CF/88); 2. As Contribuições

17 6.O critério de outorga de competência: A FINALIDADE – “instrumento de sua atuação na respectiva área” 1.Somente foram delimitados os “fatos geradores” de algumas contribuições sociais (art. 195, CF) e da CIDE petróleo (art. 177, § 4º, CF) 2.A necessária correlação entre: instituição (lei), finalidade (fato e direito), necessidade e destinação (de fato e de direito). O art. 195, § 5o. CF/88. 3.A questão da destinação da receita: 1.Não destinação in concreto ou desvio de recursos: da CPMF à ADI 2925; 2.Não destinação in concreto e quebra da finalidade/necessidade: a questão do FUST. 2. As contribuições

18 A destinação como critério constitucional de qualificação: "Mostra-se adequado o controle concentrado de constitucionalidade, quando a lei orçamentária revela contornos abstratos e autônomos, em abandono ao campo da eficácia concreta. Lei Orçamentária - Contribuição de Intervenção no Domínio Econômico - Importação e comercialização de petróleo e derivados, gás natural e derivados e álcool combustível - Cide - Destinação - Artigo 177, § 4º, da Constituição Federal. É inconstitucional interpretação da Lei Orçamentária nº 10.640, de 14 de janeiro de 2003, que implique abertura de crédito suplementar em rubrica estranha à destinação do que arrecadado a partir do disposto no § 4º do artigo 177 da Constituição Federal, ante a natureza exaustiva das alíneas "a", "b" e "c" do inciso II do citado parágrafo." (ADI 2.925, Rel. Min. Marco Aurélio, DJ 14/03/05) 2. As contribuições

19 7.Como controlar o exercício da competência? 1.Proporcionalidade: adequação, necessidade e proibição do excesso; 8.Os sujeitos passivos possíveis 1.Referibilidade: 1.A posição do STJ sobre o assunto 2. As contribuições

20 “TRIBUTÁRIO – CONTRIBUIÇÃO DESTINADA AO INCRA – NATUREZA JURÍDICA E DESTINAÇÃO CONSTITUCIONAL – CONTRIBUIÇÃO DE INTERVENÇÃO NO DOMÍNIO ECONÔMICO – CIDE – COBRANÇA DAS EMPRESAS URBANAS: POSSIBILIDADE. 1. A Primeira Seção desta Corte, no julgamento do EREsp 770.451⁄SC (acórdão ainda não publicado), após acirradas discussões, decidiu rever a jurisprudência sobre a matéria relativa à contribuição destinada ao INCRA. (...) 3. Em síntese, estes foram os fundamentos acolhidos pela Primeira Seção: 1) a referibilidade direta NÃO é elemento constitutivo das CIDE's; 2) as contribuições especiais atípicas (de intervenção no domínio econômico) são constitucionalmente destinadas a finalidades não diretamente referidas ao sujeito passivo, o qual não necessariamente é beneficiado com a atuação estatal e nem a ela dá causa (referibilidade). Esse é o traço característico que as distingue das contribuições de interesse de categorias profissionais e de categorias econômicas;

21 3) as CIDE's afetam toda a sociedade e obedecem ao princípio da solidariedade e da capacidade contributiva, refletindo políticas econômicas de governo. Por isso, não podem ser utilizadas como forma de atendimento ao interesse de grupos de operadores econômicos; 4) a contribuição destinada ao INCRA, desde sua concepção, caracteriza-se como CONTRIBUIÇÃO ESPECIAL DE INTERVENÇÃO NO DOMÍNIO ECONÔMICO, classificada doutrinariamente como CONTRIBUIÇÃO ESPECIAL ATÍPICA (CF⁄67, CF⁄69 e CF⁄88 - art. 149); (…) 7) a contribuição do INCRA não possui REFERIBILIDADE DIRETA com o sujeito passivo, por isso se distingue das contribuições de interesse das categorias profissionais e de categorias econômicas;” (Trecho de voto da Min. ELIANA CALMON no RESP no. 996.564. STJ. 2a. Turma. DJU 13.06.2008)

22 Referibilidade: A posição do STF sobre o assunto: 1) “EMENTA: AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO. CONTRIBUIÇÃO AO INCRA. EMPRESA URBANA. O Supremo Tribunal Federal fixou entendimento no sentido de que a contribuição destinada ao INCRA é devida por empresa urbana, porque se destina a cobrir os riscos aos quais está sujeita toda a coletividade de trabalhadores. Precedentes. Agravo regimental a que se nega provimento. RE-AgR 554870 / PR. Rel. Min. EROS GRAU. Segunda Turma. DJU 29-08-2008” 2) A ADI 3105/DF, Contribuição previdenciária dos servidores públicos inativos: A questão do grupo 2. As contribuições

23 1.As contribuições sociais se dividem em: i.Seguridade social (Art. 194, CF) 1.Previdência (art. 40, regime público, e art. 195, II, regime geral, CF) 2.Assistência (art. 195, I, III, IV, CF) 3.Saúde (CPMF) 4.Residuais (art. 195, § 4º A lei poderá instituir outras fontes destinadas a garantir a manutenção ou expansão da seguridade social, obedecido o disposto no art. 154, I.) ii.Contribuições sociais gerais (art. 149, caput) 2.Competência em regra da União, exceção contribuição previdenciária do regime público cobrada pelos Estados, DF e Municípios (art. 149, § 1º, CF) e contribuição de iluminação pública (art. 149-A, CF) 2.1. As espécies de contribuições - Sociais

24 3.Contribuição de intervenção no domínio econômico (CIDE) i.Qual a área passível de intervenção (art. 173 (exploração direta); art. 174 (regulação); art. 175 (serviços públicos), CF/88)? “Considerando-se panoramicamente a interferência do Estado na ordem econômica, percebe-se que esta pode ocorrer de três modos, a saber, (a) ora, dar-se-á através de seu poder de polícia, isto é, mediante leis e atos administrativos expedidos para executá-las, como ‘agente regulador da atividade econômica’, caso no qual exercerá as funções de ‘fiscalização’ e em que o ‘planejamento’ será meramente ‘indicativo para o setor privado’ e ‘determinante para o setor público’, tudo conforme prevê o art. 174; ora o fará (b) mediante incentivos à iniciativa privada (também supostos no art. 174), estimulando-a com favores fiscais; e ora (c) ele próprio, em casos excepcionais, como logo se dirá, atuará empresarialmente no setor, mediante pessoas que cria para tal fim” (CELSO ANTÔNIO BANDEIRA DE MELO, Curso, p. 434) 2.1. As espécies de contribuições - CIDEs

25 ii.Modalidades de CIDEs i.Importação e comercialização de petróleo 1.§ 4º A lei que instituir contribuição de intervenção no domínio econômico relativa às atividades de importação ou comercialização de petróleo e seus derivados, gás natural e seus derivados e álcool combustível deverá atender aos seguintes requisitos:” ii.Gerais (art. 149, caput) iii.É necessária intervenção no domínio econômico ou a simples cobrança já caracteriza tal intervenção? Intervenção positiva/negativa. iv.Podem ser permanentes? v.A sobra de recursos em caixa justifica a manutenção da cobrança? FUST = R$ 7bi em caixa sem utilização 2.1. As espécies de contribuições - CIDE

26 4.As contribuições de categorias profissionais (OAB, CREA, CRM) 2.1. As espécies de contribuições - Categorias

27 5.A contribuição de iluminação pública (art. 149- A, EC 39/2002) i.Histórico necessário – Da taxa de iluminação pública à EC 39 “ Art. 149-A. Os Municípios e o Distrito Federal poderão instituir contribuição, na forma das respectivas leis, para o custeio do serviço de iluminação pública, observado o disposto no art. 150, I e III. Parágrafo único. É facultada a cobrança da contribuição a que se refere o caput, na fatura de consumo de energia elétrica.” ii.A EC 39 é constitucional? 2.1. As espécies de contribuições - CIP

28 3.1. Caso COFINS – Majoração da base A moldura constitucional “faturamento” e o caso COFINS – MAJORAÇÃO DA BASE DE CÁLCULO (RREE 346.084, Ilmar; 357.950, 358.273 e 390.840, Marco Aurélio, Pleno, 9.11.2005 (Inf./STF 408)) a)a interpretação constitucional de faturamento no RE 150.755, da relatoria do Ministro Carlos Velloso (redator do acórdão o Min. Sepúlveda Pertence), em que se discutia a constitucionalidade da contribuição do FINSOCIAL, tal como fixada no art. 28 da Lei nº 7.738, de 1989, admitiu-se como legítima a assimilação do conceito de receita bruta ao de faturamento; b)a Lei Complementar no. 70/91 e o faturamento como “receita bruta da venda de mercadorias e da prestação de serviços”; c)a Lei Federal n. 9.718/98 e o faturamento como toda e qualquer receita, independentemente da denominação; d)a EC 20/98 – faturamento ou receita

29 3.1. Caso COFINS – Majoração da base e)“faturamento” como conceito institucional – GM; f)“faturamento” moldura constitucionalizada nos termos dos limites semânticos do vocábulo – interpretação evolutiva (CP); g)“faturamento” conceito sedimentado na CF (venda de mercadorias ou prestação de serviços)

30 1. Considerando a lei fictícia abaixo, responda: Lei nº 11111, de 10 de janeiro de 2006. DOU 11/01/2006 O PRESIDENTE DA REPÚBLICA Faço saber que o Congresso Nacional decreta e eu sanciono a seguinte Lei: Art. 1º - Fica instituído o auxílio fome (“AF”). Art. 2º - O AF será devido por toda empresa com mais de 20 (vinte) empregados e será calculado com base na alíquota de 0,02% aplicada sobre a folha de salário mensal da empresa. Art. 3º. O arrecadação do AF será integralmente destinada ao Fundo de Combate à Fome, administrado pela Secretaria Especial dos Direitos Humanos. Art. 4º. Esta lei entra em vigor na data de sua publicação, revogadas as disposições em contrário. Pergunta: Diante dos critérios constitucionais que caracterizam as espécies tributárias, qual a natureza do “Auxílio Fome” instituído pela lei fictícia acima? Fundamente sua resposta com os artigos constitucionais pertinentes à construção de seu entendimento. 3.2. Aplicação Prática