AÇÃO DE REPETIÇÃO DO INDÉBITO, COMPENSAÇÃO E CONSIGNAÇÃO EM PAGAMENTO Juliana Furtado Costa Araujo Doutora em Direito Tributário pela PUC/SP. Mestre em.

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2 AÇÃO DE REPETIÇÃO DO INDÉBITO, COMPENSAÇÃO E CONSIGNAÇÃO EM PAGAMENTO Juliana Furtado Costa Araujo Doutora em Direito Tributário pela PUC/SP. Mestre em Direito pela UFPA. Procuradora da Fazenda Nacional. Juliana Furtado Costa Araujo Doutora em Direito Tributário pela PUC/SP. Mestre em Direito pela UFPA. Procuradora da Fazenda Nacional.

3 Repetiçao do indébito  Norma jurídica: Hipótese: Realizar o pagamento indevido de tributo ou penalidade Hipótese: Realizar o pagamento indevido de tributo ou penalidade Consequente: Obrigação do ente tributante de devolver os valores indevidamente recolhidos Consequente: Obrigação do ente tributante de devolver os valores indevidamente recolhidos Nascimento da relação de débito do fisco Nascimento da relação de débito do fisco Objetivo: evitar o enriquecimento ilícito Objetivo: evitar o enriquecimento ilícito 2

4 Pagamento indevido e repetição do indébito  Necessária produção da norma individual e concreta  Instrumentos de constituição:  Ato administrativo que reforma, anula ou revoga um certo lançamento  Decisão Administrativa que reconhece indevido um certo crédito tributário  Decisão Judicial com os mesmos efeitos da mencionada decisão administrativa 3

5 Formas de Restituição  Judicial – Ação de Repetição de Indébito  Administrativa – Pedido de Restituição, Ressarcimento ou Reembolso e Declaração de Compensação (PER/DCOMP) 4

6 AÇÃO DE REPETIÇÃO DE INDÉBITO E LEGITIMIDADE Código Tributário Nacional Art. 165. O sujeito passivo tem direito, independentemente de prévio protesto, à restituição total ou parcial do tributo, seja qual for a modalidade do seu pagamento, ressalvado o disposto no § 4º do artigo 162, nos seguintes casos: I - cobrança ou pagamento espontâneo de tributo indevido ou maior que o devido em face da legislação tributária aplicável, ou da natureza ou circunstâncias materiais do fato gerador efetivamente ocorrido; I - cobrança ou pagamento espontâneo de tributo indevido ou maior que o devido em face da legislação tributária aplicável, ou da natureza ou circunstâncias materiais do fato gerador efetivamente ocorrido; II - erro na edificação do sujeito passivo, na determinação da alíquota aplicável, no cálculo do montante do débito ou na elaboração ou conferência de qualquer documento relativo ao pagamento; II - erro na edificação do sujeito passivo, na determinação da alíquota aplicável, no cálculo do montante do débito ou na elaboração ou conferência de qualquer documento relativo ao pagamento; III - reforma, anulação, revogação ou rescisão de decisão condenatória. III - reforma, anulação, revogação ou rescisão de decisão condenatória.

7 AÇÃO DE REPETIÇÃO DE INDÉBITO E LEGITIMIDADE Art. 166. A restituição de tributos que comportem, por sua natureza, transferência do respectivo encargo financeiro somente será feita a quem prove haver assumido o referido encargo, ou, no caso de tê-lo transferido a terceiro, estar por este expressamente autorizado a recebê-la. SÚMULA STF Nº 546: “Cabe a restituição do tributo pago indevidamente, quando reconhecido por decisão, que o contribuinte "de jure" não recuperou do contribuinte "de facto" o "quantum" respectivo.”

8 REsp 903.394/AL, Rel. Ministro LUIZ FUX, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 24/03/2010, DJe 26/04/2010 1. O "contribuinte de fato" (in casu, distribuidora de bebida) não detém legitimidade ativa ad causam para pleitear a restituição do indébito relativo ao IPI incidente sobre os descontos incondicionais, recolhido pelo "contribuinte de direito" (fabricante de bebida), por não integrar a relação jurídica tributária pertinente.1. O "contribuinte de fato" (in casu, distribuidora de bebida) não detém legitimidade ativa ad causam para pleitear a restituição do indébito relativo ao IPI incidente sobre os descontos incondicionais, recolhido pelo "contribuinte de direito" (fabricante de bebida), por não integrar a relação jurídica tributária pertinente. 2. (...)2. (...) 3. Conseqüentemente, é certo que o recolhimento indevido de tributo implica na obrigação do Fisco de devolução do indébito ao contribuinte detentor do direito subjetivo de exigi-lo.3. Conseqüentemente, é certo que o recolhimento indevido de tributo implica na obrigação do Fisco de devolução do indébito ao contribuinte detentor do direito subjetivo de exigi-lo. 4. Em se tratando dos denominados "tributos indiretos" (aqueles que comportam, por sua natureza, transferência do respectivo encargo financeiro), a norma tributária (artigo 166, do CTN) impõe que a restituição do indébito somente se faça ao contribuinte que comprovar haver arcado com o referido encargo ou, caso contrário, que tenha sido autorizado expressamente pelo terceiro a quem o ônus foi transferido.4. Em se tratando dos denominados "tributos indiretos" (aqueles que comportam, por sua natureza, transferência do respectivo encargo financeiro), a norma tributária (artigo 166, do CTN) impõe que a restituição do indébito somente se faça ao contribuinte que comprovar haver arcado com o referido encargo ou, caso contrário, que tenha sido autorizado expressamente pelo terceiro a quem o ônus foi transferido.

9 REsp 903.394/AL, Rel. Ministro LUIZ FUX, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 24/03/2010, DJe 26/04/2010 5. A exegese do referido dispositivo indica que: "...o art. 166, do CTN, embora contido no corpo de um típico veículo introdutório de norma tributária, veicula, nesta parte, norma específica de direito privado, que atribui ao terceiro o direito de retomar do contribuinte tributário, apenas nas hipóteses em que a transferência for autorizada normativamente, as parcelas correspondentes ao tributo indevidamente recolhido: Trata-se de norma privada autônoma, que não se confunde com a norma construída da interpretação literal do art. 166, do CTN. É desnecessária qualquer autorização do contribuinte de fato ao de direito, ou deste àquele. Por sua própria conta, poderá o contribuinte de fato postular o indébito, desde que já recuperado pelo contribuinte de direito junto ao Fisco. No entanto, note-se que o contribuinte de fato não poderá acionar diretamente o Estado, por não ter com este nenhuma relação jurídica. Em suma: o direito subjetivo à repetição do indébito pertence exclusivamente ao denominado contribuinte de direito. Porém, uma vez recuperado o indébito por este junto ao Fisco, pode o contribuinte de fato, com base em norma de direito privado, pleitear junto ao contribuinte tributário a restituição daqueles valores.5. A exegese do referido dispositivo indica que: "...o art. 166, do CTN, embora contido no corpo de um típico veículo introdutório de norma tributária, veicula, nesta parte, norma específica de direito privado, que atribui ao terceiro o direito de retomar do contribuinte tributário, apenas nas hipóteses em que a transferência for autorizada normativamente, as parcelas correspondentes ao tributo indevidamente recolhido: Trata-se de norma privada autônoma, que não se confunde com a norma construída da interpretação literal do art. 166, do CTN. É desnecessária qualquer autorização do contribuinte de fato ao de direito, ou deste àquele. Por sua própria conta, poderá o contribuinte de fato postular o indébito, desde que já recuperado pelo contribuinte de direito junto ao Fisco. No entanto, note-se que o contribuinte de fato não poderá acionar diretamente o Estado, por não ter com este nenhuma relação jurídica. Em suma: o direito subjetivo à repetição do indébito pertence exclusivamente ao denominado contribuinte de direito. Porém, uma vez recuperado o indébito por este junto ao Fisco, pode o contribuinte de fato, com base em norma de direito privado, pleitear junto ao contribuinte tributário a restituição daqueles valores.

10 REsp 903.394/AL, Rel. Ministro LUIZ FUX, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 24/03/2010, DJe 26/04/2010 6. Deveras, o condicionamento do exercício do direito subjetivo do contribuinte que pagou tributo indevido (contribuinte de direito) à comprovação de que não procedera à repercussão econômica do tributo ou à apresentação de autorização do "contribuinte de fato" (pessoa que sofreu a incidência econômica do tributo), à luz do disposto no artigo 166, do CTN, não possui o condão de transformar sujeito alheio à relação jurídica tributária em parte legítima na ação de restituição de indébito.6. Deveras, o condicionamento do exercício do direito subjetivo do contribuinte que pagou tributo indevido (contribuinte de direito) à comprovação de que não procedera à repercussão econômica do tributo ou à apresentação de autorização do "contribuinte de fato" (pessoa que sofreu a incidência econômica do tributo), à luz do disposto no artigo 166, do CTN, não possui o condão de transformar sujeito alheio à relação jurídica tributária em parte legítima na ação de restituição de indébito. 7. À luz da própria interpretação histórica do artigo 166, do CTN, dessume-se que somente o contribuinte de direito tem legitimidade para integrar o pólo ativo da ação judicial que objetiva a restituição do "tributo indireto" indevidamente recolhido (Gilberto Ulhôa Canto, "Repetição de Indébito", in Caderno de Pesquisas Tributárias, n° 8, p. 2-5, São Paulo, Resenha Tributária, 1983; e Marcelo Fortes de Cerqueira, in "Curso de Especialização em Direito Tributário - Estudos Analíticos em Homenagem a Paulo de Barros Carvalho", Coordenação de Eurico Marcos Diniz de Santi, Ed. Forense, Rio de Janeiro, 2007, págs. 390/393).7. À luz da própria interpretação histórica do artigo 166, do CTN, dessume-se que somente o contribuinte de direito tem legitimidade para integrar o pólo ativo da ação judicial que objetiva a restituição do "tributo indireto" indevidamente recolhido (Gilberto Ulhôa Canto, "Repetição de Indébito", in Caderno de Pesquisas Tributárias, n° 8, p. 2-5, São Paulo, Resenha Tributária, 1983; e Marcelo Fortes de Cerqueira, in "Curso de Especialização em Direito Tributário - Estudos Analíticos em Homenagem a Paulo de Barros Carvalho", Coordenação de Eurico Marcos Diniz de Santi, Ed. Forense, Rio de Janeiro, 2007, págs. 390/393). 8. É que, na hipótese em que a repercussão econômica decorre da natureza da exação, "o terceiro que suporta com o ônus econômico do tributo não participa da relação jurídica tributária, razão suficiente para que se verifique a impossibilidade desse terceiro vir a integrar a relação consubstanciada na prerrogativa da repetição do indébito, não tendo, portanto, legitimidade processual" (Paulo de Barros Carvalho, in "Direito Tributário - Linguagem e Método", 2ª ed., São Paulo, 2008, Ed. Noeses, pág. 583).8. É que, na hipótese em que a repercussão econômica decorre da natureza da exação, "o terceiro que suporta com o ônus econômico do tributo não participa da relação jurídica tributária, razão suficiente para que se verifique a impossibilidade desse terceiro vir a integrar a relação consubstanciada na prerrogativa da repetição do indébito, não tendo, portanto, legitimidade processual" (Paulo de Barros Carvalho, in "Direito Tributário - Linguagem e Método", 2ª ed., São Paulo, 2008, Ed. Noeses, pág. 583).

11 REsp 903.394/AL, Rel. Ministro LUIZ FUX, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 24/03/2010, DJe 26/04/2010 9. (...)9. (...) 10. (...)10. (...) 11. (...)11. (...) 12. (...)12. (...) 13. (...)13. (...) 14. Conseqüentemente, revela-se escorreito o entendimento exarado pelo acórdão regional no sentido de que "as empresas distribuidoras de bebidas, que se apresentam como contribuintes de fato do IPI, não detém legitimidade ativa para postular em juízo o creditamento relativo ao IPI pago pelos fabricantes, haja vista que somente os produtores industriais, como contribuintes de direito do imposto, possuem legitimidade ativa".14. Conseqüentemente, revela-se escorreito o entendimento exarado pelo acórdão regional no sentido de que "as empresas distribuidoras de bebidas, que se apresentam como contribuintes de fato do IPI, não detém legitimidade ativa para postular em juízo o creditamento relativo ao IPI pago pelos fabricantes, haja vista que somente os produtores industriais, como contribuintes de direito do imposto, possuem legitimidade ativa". 15. Recurso especial desprovido. Acórdão submetido ao regime do artigo 543-C, do CPC, e da Resolução STJ 08/2008.15. Recurso especial desprovido. Acórdão submetido ao regime do artigo 543-C, do CPC, e da Resolução STJ 08/2008.

12 DIREITO TRIBUTÁRIO. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. IPI. REPETIÇÃO DE INDÉBITO. DISCUSSÃO ACERCA DO ART. 166 DO CTN.ILEGITIMIDADE ATIVA DA DISTRIBUIDORA (CONTRIBUINTE DE FATO). ACÓRDÃO RECORRIDO EM SINTONIA COM A JURISPRUDÊNCIA DA PRIMEIRA SEÇÃO (RECURSO ESPECIAL REPETITIVO 903.394/AL). DIREITO TRIBUTÁRIO. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. IPI. REPETIÇÃO DE INDÉBITO. DISCUSSÃO ACERCA DO ART. 166 DO CTN.ILEGITIMIDADE ATIVA DA DISTRIBUIDORA (CONTRIBUINTE DE FATO). ACÓRDÃO RECORRIDO EM SINTONIA COM A JURISPRUDÊNCIA DA PRIMEIRA SEÇÃO (RECURSO ESPECIAL REPETITIVO 903.394/AL). 2. A Primeira Seção, em sede de recurso especial representativo de controvérsia (REsp 903.394/AL, Rel. Min. Luiz Fux, DJe 26/4/2010), firmou o entendimento de que a empresa distribuidora, ainda que tenha assumido, de fato, o encargo financeiro da exação, não tem legitimidade ativa para postular a restituição de IPI junto à Fazenda Pública.

13 3. O precedente da Primeira Seção, tomado em sede de recurso especial representativo de controvérsia (art. 543-C do CPC) e adotado como fundamento pela decisão ora agravada, diferentemente do asseverado pela agravante, não deixou de aplicar a literalidade do art. 166 do CTN, mas, apenas, elucidou o comando desse dispositivo legal, tarefa essa inerente à atribuição constitucionalmente reservada a esta Corte Superior, concernente à interpretação da legislação federal. Com efeito, nesse julgado concluiu-se que: a) o mencionado artigo de lei é destinado, apenas, ao contribuinte de direito, condicionando a sua legitimidade para repetir tributo indireto à demonstração de que assumiu o encargo financeiro da exação; e b) a falta de demonstração desse requisito pelo contribuinte de direito não legitima terceiro (contribuinte de fato) a postular a repetição diretamente junto ao Fisco. (AgRg no REsp 1104551/PE, Rel. Ministro BENEDITO GONÇALVES, PRIMEIRA TURMA, julgado em 03/08/2010, DJe 12/08/2010)

14 PRAZO PARA REPETICÃO  Art. 168. O direito de pleitear a restituição extingue-se com o decurso do prazo de 5 (cinco) anos, contados: I - nas hipótese dos incisos I e II do artigo 165, da data da extinção do crédito tributário; I - nas hipótese dos incisos I e II do artigo 165, da data da extinção do crédito tributário; II - na hipótese do inciso III do artigo 165, da data em que se tornar definitiva a decisão administrativa ou passar em julgado a decisão judicial que tenha reformado, anulado, revogado ou rescindido a decisão condenatória. II - na hipótese do inciso III do artigo 165, da data em que se tornar definitiva a decisão administrativa ou passar em julgado a decisão judicial que tenha reformado, anulado, revogado ou rescindido a decisão condenatória.

15 PRAZO PARA REPETICÃO  Lançamento por homologação e LC 118/05. Art. 3º e 4º da Lei 118/2005 – Art. 3º - Para efeito de interpretação do inciso I do art. 168 do CTN, a extinção do crédito tributário ocorre, no caso de tributos sujeitos ao lançamento por homologação, no momento do pagamento antecipado de que trata o § 1º do art. 150 da referida lei. Art. 4o Esta Lei entra em vigor 120 (cento e vinte) dias após sua publicação, observado, quanto ao art. 3o, o disposto no art. 106, inciso I, da Lei no 5.172, de 25 de outubro de 1966 – Código Tributário Nacional.

16 -Lei interpretativa? - STJ: Argüição de Inconstitucionalidade no ERESP 644.736/PE - inconstitucionalidade do Art. 4º, segunda parte, da LC 118/2005. - STF: RE 561908 RG / RS. Reconhecida repercussão geral. - RE 566 621 – em julgamento PRAZO PARA REPETICÃO

17 CONTAGEM DO PRAZO: (ÍNTEGRA DO ACÓRDÃO) STJCONTAGEM DO PRAZO: (ÍNTEGRA DO ACÓRDÃO) STJ “Assim, na hipótese em exame, com o advento da LC 118/05, a prescrição, do ponto de vista prático, deve ser contada da seguinte forma: relativamente aos pagamentos efetuados a partir da sua vigência (que ocorreu em 09.06.05), o prazo para a ação de repetição do indébito é de cinco a contar da data do pagamento; e relativamente aos pagamentos anteriores, a prescrição obedece ao regime previsto no sistema anterior, limitada, porém, ao prazo máximo de cinco anos a contar da vigência da lei nova”. “Assim, na hipótese em exame, com o advento da LC 118/05, a prescrição, do ponto de vista prático, deve ser contada da seguinte forma: relativamente aos pagamentos efetuados a partir da sua vigência (que ocorreu em 09.06.05), o prazo para a ação de repetição do indébito é de cinco a contar da data do pagamento; e relativamente aos pagamentos anteriores, a prescrição obedece ao regime previsto no sistema anterior, limitada, porém, ao prazo máximo de cinco anos a contar da vigência da lei nova”.

18 COMPENSAÇÃO  Conceito: extinção de obrigações entre dois sujeitos devedores uns dos outros, até o limite de seus valores.

19 Compensação Tributária  Compensação Legal  CTN Art. 156, inciso IIArt. 156, inciso II Art. 170Art. 170 Art. 170 AArt. 170 A

20 Norma geral de compensação no CTN  Art. 170. A lei pode, nas condições e sob as garantias que estipular, ou cuja estipulacão em cada caso atribuir à autoridade administrativa, autorizar a compensação de créditos tributários com créditos líquidos e certos, vencidos ou vincendos, do sujeito passivo contra a Fazenda pública.

21 Norma geral de compensação no CTN  Hipótese de extinção do crédito tributário  Compensação vinculada à previsão legal  Créditos decorrentes de pagamento a maior, líquidos e certos (determinadas)  Créditos vencidos ou vincendos 20

22 LEGISLAÇÃO SOBRE COMPENSAÇÃO  Lei 8383/91 – compensação por parte do contribuinte  Art.66 - Nos casos de pagamento indevido ou a maior de tributos e contribuições federais, inclusive previdenciárias, … o contribuinte poderá efetuar a compensação desse valor no recolhimento de importância correspondente a períodos subseqüentes  § 1° A compensação só poderá ser efetuada entre tributos e contribuições da mesma espécie.

23 LEI nº 8.383/91  Requisitos para a compensação: Pagamento indevido ou a maior de tributos e contribuições, inclusive previdenciárias, e receitas patrimoniais. Pagamento indevido ou a maior de tributos e contribuições, inclusive previdenciárias, e receitas patrimoniais. Compensação entre tributos da mesma espécie (destinação constitucional) Compensação entre tributos da mesma espécie (destinação constitucional) Compensação com valores vincendos. Compensação com valores vincendos.

24 Lei nº 9.430/96 – art. 74  Compensação a pedido do contribuinte  Art. 74. Observado o disposto no artigo anterior, a Secretaria da Receita Federal, atendendo a requerimento do contribuinte, poderá autorizar a utilização de créditos a serem a ele restituídos ou ressarcidos para a quitação de quaisquer tributos e contribuições sob sua administração.

25 Lei nº 9.430/96 – art. 74  Requisitos: Compensação a requerimento do contribuinte Compensação a requerimento do contribuinte Quaisquer tributos sob administração da SRF Quaisquer tributos sob administração da SRF

26 Dois Regimes de Compensação vigentes até 2002 1) Tributos da mesma espécie Realizada pelo contribuinte em sua escrita fiscal 2) Tributos espécies diferentes Obrigatório requerimento a Receita Federal

27 NOVO REGIME DE COMPENSAÇÃO A PARTIR DE 2002  LEGISLAÇÃO APLICÁVEL:  MP nº 66/02 convertida na Lei nº 10.637/02 (nova redação ao art. 74 da Lei nº 9.430/96). Lei nº 10.833/03 Lei nº 10.833/03 Lei nº 11.051/04 Lei nº 11.051/04 Lei nº 11.196/05 Lei nº 11.196/05 Lei nº 11.488/07 Lei nº 11.488/07 MP 449/08 convertida na Lei nº 11.941/09. MP 449/08 convertida na Lei nº 11.941/09.

28 Lei nº 10.637/02  ” Art. 74. O sujeito passivo que apurar crédito, inclusive os judiciais com trânsito em julgado, relativo a tributo ou contribuição administrado pela Secretaria da Receita Federal, passível de restituição ou de ressarcimento, poderá utilizá-lo na compensação de débitos próprios relativos a quaisquer tributos e contribuições administrados por aquele Órgão”.

29 Requisitos  Crédito tributário não permite título público, crédito-prêmio  Passível de restituição ou de ressarcimento Afasta as hipóteses em que a lei expressamente veda a restituição  Débito próprio veda crédito de terceiro

30 REGIME ÚNICO DE COMPENSAÇÃO  Tributos sob administração da Receita Federal  Derrogação do art. 66 da Lei n° 8.383/01 Passa a ser obrigatória a formalização da compensação, ainda que o débito e o crédito se refiram a um mesmo tributo ou contribuição. Passa a ser obrigatória a formalização da compensação, ainda que o débito e o crédito se refiram a um mesmo tributo ou contribuição.

31 Regime único de compensação Lei 10637/02 Compensação formalizada por entrega de declaração (DCOMP). Compensação formalizada por entrega de declaração (DCOMP). Quantum do indébito apurado pelo contribuinte. Quantum do indébito apurado pelo contribuinte. A compensação extinguirá o crédito tributário sob condição resolutória de ulterior homologação. A compensação extinguirá o crédito tributário sob condição resolutória de ulterior homologação. Os pedidos de compensação pendentes de apreciação pela autoridade administrativa serão considerados declaração de compensação, desde o seu protocolo. Os pedidos de compensação pendentes de apreciação pela autoridade administrativa serão considerados declaração de compensação, desde o seu protocolo. 30

32 Lei nº 10.833/03  Prazo de 5 anos para homologar.  DCOMP - confissão de dívida (somente a partir de 11/2003).  Manifestação de inconformidade.  Suspensão da exigibilidade.  Multa isolada por fraude.

33 COMPENSAÇÃO NÃO HOMOLOGADA  Reflexos da não homologação: Declaração de compensação é documento hábil a exigência do crédito tributário irregularmente compensado (constitui confissão de dívida).Declaração de compensação é documento hábil a exigência do crédito tributário irregularmente compensado (constitui confissão de dívida). Notificação do Sujeito passivo para pagar multa isolada nos termos do art. 18 da lei 10.833/03.Notificação do Sujeito passivo para pagar multa isolada nos termos do art. 18 da lei 10.833/03. Possibilidade de apresentação da manifestação de inconformidade. Possibilidade de apresentação da manifestação de inconformidade.

34 MANIFESTAÇÃO DE INCONFORMIDADE POSIÇÃO DO FISCO Manifestação de inconformidade cuja apresentação se dá anteriormente a edição da MP 135/03 – não suspende a exigibilidade do crédito tributário.Manifestação de inconformidade cuja apresentação se dá anteriormente a edição da MP 135/03 – não suspende a exigibilidade do crédito tributário. Manifestação de inconformidade cuja apresentação se dá posteriormente a edição da MP 135/03 – suspende a exigibilidade do crédito tributário.Manifestação de inconformidade cuja apresentação se dá posteriormente a edição da MP 135/03 – suspende a exigibilidade do crédito tributário.

35 MANIFESTAÇÃO DE INCONFORMIDADE POSIÇÃO JURISPRUDENCIAL TRIBUTÁRIO. COMPENSAÇÃO. CRÉDITO DE TERCEIRO. DECISÃO NÃO TRANSITADA EM JULGADO. COMPENSAÇÃO CONSIDERADA NÃO DECLARADA. "MANIFESTAÇÃO DE INCONFORMIDADE". APLICAÇÃO DA LEGISLAÇÃO VIGENTE NO MOMENTO DO ENCONTRO DE CONTAS. SUSPENSÃO DA EXIGIBILIDADE DO CRÉDITO. PRECEDENTES.TRIBUTÁRIO. COMPENSAÇÃO. CRÉDITO DE TERCEIRO. DECISÃO NÃO TRANSITADA EM JULGADO. COMPENSAÇÃO CONSIDERADA NÃO DECLARADA. "MANIFESTAÇÃO DE INCONFORMIDADE". APLICAÇÃO DA LEGISLAÇÃO VIGENTE NO MOMENTO DO ENCONTRO DE CONTAS. SUSPENSÃO DA EXIGIBILIDADE DO CRÉDITO. PRECEDENTES. 2. O processamento da compensação subordina-se à legislação vigente no momento do encontro de contas, sendo vedada a apreciação de eventual "pedido de compensação" ou "declaração de compensação" com fundamento em legislação superveniente.2. O processamento da compensação subordina-se à legislação vigente no momento do encontro de contas, sendo vedada a apreciação de eventual "pedido de compensação" ou "declaração de compensação" com fundamento em legislação superveniente. 3. Em consequência, o marco a ser considerado na definição das normas aplicáveis na regência do "recurso de inconformidade" é a data em que protocolizado o pedido de compensação de crédito com débito de terceiros que, na hipótese, deu-se em 30 de dezembro 1998.3. Em consequência, o marco a ser considerado na definição das normas aplicáveis na regência do "recurso de inconformidade" é a data em que protocolizado o pedido de compensação de crédito com débito de terceiros que, na hipótese, deu-se em 30 de dezembro 1998. 34

36 MANIFESTAÇÃO DE INCONFORMIDADE POSIÇÃO JURISPRUDENCIAL 4. A manifestação de inconformidade foi prevista, pela primeira vez, como meio impugnativo da decisão que não homologa a compensação, na Instrução Normativa SRF 210, de 30 de setembro de 2002, passando a ser normatizada legalmente a partir da Lei 10.833/03 – conversão da MP 135/03 (cf. REsp 781.990/RJ, Rel. Min. Denise Arruda).4. A manifestação de inconformidade foi prevista, pela primeira vez, como meio impugnativo da decisão que não homologa a compensação, na Instrução Normativa SRF 210, de 30 de setembro de 2002, passando a ser normatizada legalmente a partir da Lei 10.833/03 – conversão da MP 135/03 (cf. REsp 781.990/RJ, Rel. Min. Denise Arruda). 5. A eg. Primeira Seção, ao julgar o EREsp 850.332/SP, Rel. Min. Eliana Calmon, definiu que as impugnações apresentadas pelo contribuinte na esfera administrativa têm o "condão de impedir o pagamento do valor até que se resolva a questão em torno da extinção do crédito tributário em razão da compensação", a teor do art. 151, III, do Código Tributário Nacional, segundo o qual "[s]uspendem a exigibilidade do crédito tributário: (...) III – as reclamações e os recursos, nos termos das leis reguladoras do processo tributário administrativo".5. A eg. Primeira Seção, ao julgar o EREsp 850.332/SP, Rel. Min. Eliana Calmon, definiu que as impugnações apresentadas pelo contribuinte na esfera administrativa têm o "condão de impedir o pagamento do valor até que se resolva a questão em torno da extinção do crédito tributário em razão da compensação", a teor do art. 151, III, do Código Tributário Nacional, segundo o qual "[s]uspendem a exigibilidade do crédito tributário: (...) III – as reclamações e os recursos, nos termos das leis reguladoras do processo tributário administrativo". RECURSO ESPECIAL Nº 1.100.483 - AL (2008/0237352-5), Rel. Min. Castro Meira, julgado em 1º/9/2009.RECURSO ESPECIAL Nº 1.100.483 - AL (2008/0237352-5), Rel. Min. Castro Meira, julgado em 1º/9/2009. 35

37 Legislação  Lei nº 11.051/04 compensação não declaradacompensação não declarada  Lei nº 11.196/05 Multa isolada na compensação não declaradaMulta isolada na compensação não declarada  Lei nº 11.488/07 Multa isolada.Multa isolada.

38 Legislação  MP nº 449/08 convertida na Lei nº 11941/09 Nova hipótese de compensação não declaradaNova hipótese de compensação não declarada Compensação de contribuições previdenciáriasCompensação de contribuições previdenciárias

39  Hipóteses em que a compensação é vedada ( §12 do art. 74 da Lei nº 9.430/96):  Débito: Saldo a restituir apurado na DIRPF; Débitos devidos no registro da DI; Débitos encaminhados para inscrição em DAU; Débito parcelado; Débito objeto de compensação não homologada; Valor objeto de pedido de restituição ou ressarcimento indeferido pela autoridade competente; Compensação não declarada: hipóteses

40  Crédito: De terceiros;De terceiros; Crédito-prêmio;Crédito-prêmio; Título público;Título público; De decisão judicial não transitada;De decisão judicial não transitada; Que não se refira a tributo ou contribuição; Que não se refira a tributo ou contribuição;

41 Compensação não declarada: hipóteses Tiver como fundamento a alegação de inconstitucionalidade de lei, exceto nos casos em que a lei: (Lei 11491/09)Tiver como fundamento a alegação de inconstitucionalidade de lei, exceto nos casos em que a lei: (Lei 11491/09) 1 – tenha sido declarada inconstitucional pelo Supremo Tribunal Federal em ação direta de inconstitucionalidade ou em ação declaratória de constitucionalidade; 1 – tenha sido declarada inconstitucional pelo Supremo Tribunal Federal em ação direta de inconstitucionalidade ou em ação declaratória de constitucionalidade; 2 – tenha tido sua execução suspensa pelo Senado Federal; 2 – tenha tido sua execução suspensa pelo Senado Federal; 3 – tenha sido julgada inconstitucional em sentença judicial transitada em julgado a favor do contribuinte; ou 3 – tenha sido julgada inconstitucional em sentença judicial transitada em julgado a favor do contribuinte; ou 4 – seja objeto de súmula vinculante aprovada pelo Supremo Tribunal Federal nos termos do art. 103-A da Constituição Federal. 40

42  Não há previsão do rito do Decreto 70.235/72. (Aplica-se o rito da Lei nº 9.784/99)  Não extingue o crédito tributário.  Não suspende a exigibilidade do débito.  Aplicação de multa isolada (art. 18 da lei nº 10833/03 - 150%, podendo ser metade) Compensação não declarada: efeitos

43  REsp 1066503/AL, Rel. Ministro CASTRO MEIRA, SEGUNDA TURMA, julgado em 05/03/2009, DJe 31/03/2009 2. Considera-se não declarada a compensação na hipótese em que o crédito seja de terceiro ou decorrente de decisão judicial não transitada em julgado (Lei 9.430/96, art. 74, § 12, alíneas "a" e "d"), ficando afastada a possibilidade de apresentação de "manifestação de inconformidade" e, em consequência, de suspensão da exigibilidade do crédito (§ 13 do referido dispositivo legal). 3. A "manifestação de inconformidade" passou a ter eficácia suspensiva da exigibilidade do crédito tributário com a edição da Lei 10.833/03, que introduziu os §§ 9º a 11 ao art. 74 da Lei 9.430/96 4. Recurso especial conhecido em parte e não provido. Compensação não declarada: efeitos

44 Pedidos de compensação anteriores a DCOMP  Possibilidade de conversão em DCOMP para beneficiar o contribuinte.  Cinco anos para o fisco homologar a compensação a contar da data do protocolo do pedido.  Não conversão dos pedidos que não atendem os requisitos do novo regime de compensação. 43

45 COMPENSAÇÃO DE OFÍCIO DL nº 2.287/86 Art. 7o A Receita Federal do Brasil, antes de proceder à restituição ou ao ressarcimento de tributos, deverá verificar se o contribuinte é devedor à Fazenda Nacional. § 1o Existindo débito em nome do contribuinte, o valor da restituição ou ressarcimento será compensado, total ou parcialmente, com o valor do débito. (...) (Redação da Lei 11.196, de 2005)

46 COMPENSAÇÃO DE OFÍCIO Art. 73 da Lei nº 9.430/96) “Art. 73. Para efeito do disposto no art. 7º do Decreto-lei nº 2.287, de 23 de julho de 1986, a utilização dos créditos do contribuinte e a quitação de seus débitos serão efetuadas em procedimentos internos à Secretaria da Receita Federal, observado o seguinte: “Art. 73. Para efeito do disposto no art. 7º do Decreto-lei nº 2.287, de 23 de julho de 1986, a utilização dos créditos do contribuinte e a quitação de seus débitos serão efetuadas em procedimentos internos à Secretaria da Receita Federal, observado o seguinte: I - o valor bruto da restituição ou do ressarcimento será debitado à conta do tributo ou da contribuição a que se referir; I - o valor bruto da restituição ou do ressarcimento será debitado à conta do tributo ou da contribuição a que se referir; II - a parcela utilizada para a quitação de débitos do contribuinte ou responsável será creditada à conta do respectivo tributo ou da respectiva contribuição.” II - a parcela utilizada para a quitação de débitos do contribuinte ou responsável será creditada à conta do respectivo tributo ou da respectiva contribuição.” 45

47 COMPENSAÇÃO DE OFÍCIO 3. Esta Corte vem adotando entendimento no sentido de não ser possível que a Secretaria de Receita Federal proceda à compensação de ofício de valor a ser restituído ao contribuinte em repetição de indébito, com o valor do montante de débito tributário consolidado no Programa REFIS, visto que os débitos incluídos no referido programa tem sua exigibilidade suspensa. 4. O disposto no art. 163 do CTN, que pressupõem a existência de débito tributário vencido para que se proceda a compensação, não é aplicável ao caso, pois o valor do débito tributário consolidado no REFIS, além de ter sua exigibilidade suspensa, será pago de acordo com o parcelamento estipulado, sendo opção do contribuinte compensar os valores dos créditos tributários a serem restituídos em repetição de indébito, com os débitos tributários consolidados no Programa Refis. 5. Recurso especial parcialmente conhecido e, nessa parte, não-provido. (REsp 873.799/RS, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, SEGUNDA TURMA, julgado em 12/08/2008, DJe 26/08/2008) 46

48 Compensação com contribuições previdenciárias  Lei 11457/2007 – Criou a Super Receita  Art. 26 -...  Art. 26 -...  Parágrafo único. O disposto no art 74 da Lei nº 9430, de 27 de dezembro de 1996, não se aplica às contribuições sociais a que se refere o art. 2 o desta Lei.  MP 449/08 convertida na Lei 11941/09 – Nova redação ao art. 89 da Lei 8212/91  Art. 89 - As contribuições sociais previstas nas alíneas “a”, “b” e “c” do parágrafo único do art. 11, as contribuições instituídas a título de substituição e as contribuições devidas a terceiros somente poderão ser restituídas ou compensadas nas hipóteses de pagamento ou recolhimento indevido ou maior que o devido, nos termos e condições estabelecidos pela Secretaria da Receita Federal do Brasil.  IN 900/08 – compensação somente com contribuições previdenciárias relativa a períodos subsequentes. 47

49 Compensação no Processo Judicial  Ação declaratória  Mandado de Segurança  Repetição de indébito

50 Súmulas do STJ Súmula 212 Súmula 212 “a compensação de créditos tributários não pode ser deferida em ação cautelar ou por medida liminar cautela ou antecipatória Súmula 213 Súmula 213 “o mandado de segurança constitui ação adequada para a declaração do direito à compensação”

51 Limitação Legal Art. 170-A do CTN “É vedada a compensação mediante o aproveitamento de tributo objeto de contestação judicial pelo sujeito passivo, antes do trânsito em julgado da respectiva judicial”

52 Limitação legal TRIBUTÁRIO. EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA. COMPENSAÇÃO. ART. 170-A DO CTN. MATÉRIA PACIFICADA. SÚMULA N.º 168/STJ. TRIBUTÁRIO. EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA. COMPENSAÇÃO. ART. 170-A DO CTN. MATÉRIA PACIFICADA. SÚMULA N.º 168/STJ. 1. Nas ações ajuizadas após a publicação da Lei Complementar n.º 104/2001, que acrescentou o art. 170-A ao CTN, somente se admite a compensação tributária depois do trânsito em julgado da sentença. Precedentes da Seção. (AgRg nos EDcl nos EREsp 755.567/PR, Rel. Ministro CASTRO MEIRA, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 22.02.2006, DJ 13.03.2006 p. 176)

53 Questões atuais  Compensação de precatórios: EC 30/2000 Art. 78. Ressalvados os créditos definidos em lei como de pequeno valor, os de natureza alimentícia, os de que trata o art. 33 deste Ato das Disposições Constitucionais Transitórias e suas complementações e os que já tiverem os seus respectivos recursos liberados ou depositados em juízo, os precatórios pendentes na data de promulgação desta Emenda e os que decorram de ações iniciais ajuizadas até 31 de dezembro de 1999 serão liquidados pelo seu valor real, em moeda corrente, acrescido de juros legais, em prestações anuais, iguais e sucessivas, no prazo máximo de dez anos, permitida a cessão dos créditos.Art. 78. Ressalvados os créditos definidos em lei como de pequeno valor, os de natureza alimentícia, os de que trata o art. 33 deste Ato das Disposições Constitucionais Transitórias e suas complementações e os que já tiverem os seus respectivos recursos liberados ou depositados em juízo, os precatórios pendentes na data de promulgação desta Emenda e os que decorram de ações iniciais ajuizadas até 31 de dezembro de 1999 serão liquidados pelo seu valor real, em moeda corrente, acrescido de juros legais, em prestações anuais, iguais e sucessivas, no prazo máximo de dez anos, permitida a cessão dos créditos. § 2º As prestações anuais a que se refere o caput deste artigo terão, se não liquidadas até o final do exercício a que se referem, poder liberatório do pagamento de tributos da entidade devedora.§ 2º As prestações anuais a que se refere o caput deste artigo terão, se não liquidadas até o final do exercício a que se referem, poder liberatório do pagamento de tributos da entidade devedora.

54 Solução de Consulta PRECATÓRIOS. PRESTAÇÕES ANUAIS. COMPENSAÇÃO. TRIBUTOS FEDERAIS. CESSÃO DE CRÉDITOS. O direito à utilização das prestações anuais dos precatórios da União pendentes na data da promulgação da Emenda Constitucional nº 30, de 2000, ou decorrentes de ações iniciais ajuizadas até 31 de dezembro de 1999, na compensação de tributos federais, somente poderá ser exercido após a regulamentação do artigo 78 do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias pelo Congresso Nacional e/ou Poder Executivo Federal. A compensação prevista no precitado dispositivo constitucional não se confunde com a compensação tributária de que trata o artigo 74 da Lei nº 9430, de 1996.

55 Solução de Consulta A IN SRF nº 600, de 2005, ora vigente, bem assim os diplomas que a antecederam desde a IN SRF nº 21, de 1997, tão somente disciplinam (ram) a compensação prevista no artigo 74 da Lei nº 9430, de 1996, como estabelece o § 14 deste dispositivo em sua redação atual (§ 5º na redação anterior, dada pela Lei nº 10637, de 2002). Esses diplomas não regulamentaram e nem podem ser evocados como pressuposto para a prática da compensação prevista no artigo 78 do ADCT, à qual não se aplicam. (SC SRRF08 nº 355, de 2006)

56 Questões atuais EMENTA: PRECATÓRIO. ART. 78, § 2º, DO ATO DAS DISPOSIÇÕES CONSTITUCIONAIS TRANSITÓRIAS. COMPENSAÇÃO DE PRECATÓRIOS COM DÉBITOS TRIBUTÁRIOS. REPERCUSSÃO GERAL RECONHECIDA. Reconhecida a repercussão geral dos temas relativos à aplicabilidade imediata do art. 78, § 2º, do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias – ADCT e à possibilidade de se compensar precatórios de natureza alimentar com débitos tributários. (RE 566349 RG, Relator(a): Min. CÁRMEN LÚCIA, julgado em 02/10/2008, DJe-206 DIVULG 30-10-2008 PUBLIC 31- 10-2008 EMENT VOL-02339-09 PP-01769 )EMENTA: PRECATÓRIO. ART. 78, § 2º, DO ATO DAS DISPOSIÇÕES CONSTITUCIONAIS TRANSITÓRIAS. COMPENSAÇÃO DE PRECATÓRIOS COM DÉBITOS TRIBUTÁRIOS. REPERCUSSÃO GERAL RECONHECIDA. Reconhecida a repercussão geral dos temas relativos à aplicabilidade imediata do art. 78, § 2º, do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias – ADCT e à possibilidade de se compensar precatórios de natureza alimentar com débitos tributários. (RE 566349 RG, Relator(a): Min. CÁRMEN LÚCIA, julgado em 02/10/2008, DJe-206 DIVULG 30-10-2008 PUBLIC 31- 10-2008 EMENT VOL-02339-09 PP-01769 )

57 Questões atuais – crédito de terceiro  REsp 1068830/RS, Rel. Ministro FRANCISCO FALCÃO, PRIMEIRA TURMA, julgado em 12/08/2008, DJe 25/08/2008 I - Os artigos 151, III, do CTN e 74, § 11, da Lei nº 9.430/96, que determinam a suspensão da exigibilidade tributária quando houver manifestação de inconformidade do contribuinte, não se aplicam na hipótese de utilização de créditos tributários de terceiros, haja vista que as leis reguladoras do processo tributário não autorizam tal aproveitamento. Precedentes: REsp nº 653.553/MG, Rel. Min. DENISE ARRUDA, DJ de 13.09.2007 e REsp nº 677.874/PR, Rel. Min. ELIANA CALMON, DJ de 24.04.2006. II - "O art. 74 da Lei n. 9.430, de 1996, redação da Lei n. 10.037, de 2002, determina que os créditos apurados perante a Secretaria de Receita Federal só poderão ser utilizados na compensação de débitos próprios e não de terceiros". (REsp nº 939.651/RS, Rel. Min. JOSÉ DELGADO, DJ de 27.02.2008). III - O artigo 170 do CTN está plasmado no sentido de somente admitir que se proceda ao encontro de contas entre créditos fiscais com créditos do próprio sujeito passivo, não fazendo qualquer alusão à possibilidade do aproveitamento de créditos de terceiros na compensação tributária. IV - Recurso especial provido.

58 Consignação em Pagamento Cabimento (art. 164 do CTN) - sujeito passivo:Cabimento (art. 164 do CTN) - sujeito passivo: –encontra recusa do recebimento do pagamento; –subordinação desse pagamento ao recolhimento de outro tributo ou de penalidade, ou ao cumprimento de obrigação acessória; –tiver o recebimento de seu pagamento subordinado ao cumprimento de exigências administrativas desprovidas de fundamento legal; –encontrar-se diante de exigência, por mais de uma pessoa jurídica de direito público, de tributo idêntico sobre um mesmo fato gerador.

59 Consignação em Pagamento Depósito judicialDepósito judicial –condição inerente à ação –Suspensão da exigibilidade do crédito (art. 151, II, do CTN) –deve corresponder ao valor exigido pelo sujeito passivo

60  Ação procedente: extinção do crédito.  Ação improcedente: cobrança do crédito acrescido de juros e penalidades.

61 Obrigada! julianafcosta@terra.com.br