14. SUCESSÃO TESTAMENTÁRIA

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1 14. SUCESSÃO TESTAMENTÁRIA
Considerações gerais. Conceito, natureza jurídica e características do testamento. Capacidade testamentária.  

2 14.1. Considerações gerais O princípio da liberdade de testar tem origem no Direito Romano, onde o testamento era valorizado A tradição manteve esta valorização e no direito brasileiro a maior parte do livro das sucessões é dedicada a disciplinar a sucessão testamentária (arts a 1990, num total de 133 artigos). A palavra testamento deriva do verbo latino testari, que significa testemunhar, acrescido do sufixo mentum ou mentis, que significa a vontade, ou a mente, resultando desta junção o testamento, entendido como a expressão da vontade na presença de testemunhas.

3 Existem duas modalidades de sucessão: a legítima e a testamentária
Existem duas modalidades de sucessão: a legítima e a testamentária. As duas podem coexistir, havendo uma sucessão legítima, orientada pelo comando legal na parte onde não há testamento, e a sucessão testamentária na parte correspondente à disposição do testador. A disposição por testamento restringe-se à metade disponível do patrimônio do autor da herança, devendo ser reservada a legítima ou reserva aos herdeiros necessários, tendo em vista preservar o direito dos familiares, segundo o princípio da solidariedade familiar. Há, portanto, limites à liberdade de testar. Havendo herdeiros necessários, o testador não poderá dispor de mais da metade de seus bens nem em testamento (art.1857, parágrafo 1º) nem em doação (art.549). A herança será inteiramente disponível somente no caso de não existirem herdeiros necessários.

4 Herdeiro legítimo é aquele elencado em disposição legal segundo a ordem da vocação hereditária.
Herdeiro testamentário é aquele indicado por testamento, podendo ser contemplado com a herança ou fração dela. Recebe a totalidade ou uma quota-parte não individualizada da herança, podendo, assim, ser herdeiro universal. Legatário é aquele contemplado com bens ou direitos individualizados, determinados, sendo, assim, herdeiro a título singular. Recebe um legado, enquanto que o herdeiro (quer legal, quer testamentário) recebe a herança.

5 Conceito: Provém do direito antigo a clássica definição de testamento, elaborada por Modestino: “Testamento é a justa manifestação de nossa vontade sobre aquilo que queremos que se faça depois da morte.” Segundo Caio Mário da Silva Pereira “Testamento é o ato pelo qual uma pessoa dispõe de seus bens para depois de sua morte, ou faz outras declarações de última vontade”. O Código Civil não apresenta um conceito de testamento, porém aponta seus caracteres essenciais nos artigos 1857 e 1858, podendo-se depreender da leitura destes artigos que o testamento consiste em ato personalíssimo e revogável, pelo qual alguém dispõe da totalidade de seus bens ou parte deles, para depois da morte. O testamente é ato solene, sujeito a condição suspensiva, na medida em que sua eficácia está condicionada a evento futuro e certo: a morte do testador. O testamento torna-se perfeito e acabado no momento da declaração de vontade. Torna-se irrevogável após a abertura da sucessão.

6 Natureza jurídica O testamento constitui uma declaração de vontade destinada a produzir efeitos após a morte do testador, tratando-se de negócio jurídico. É ato personalíssimo, privativo do autor da herança (art. 1858). É uma manifestação que só pode emanar da vontade do testador, sem interferência de outra pessoa, a qualquer título. Aqueles que não têm capacidade de testar (os menores de 16 anos, enfermo ou deficiente mental) não podem se valer de outrem, sendo-lhes vedado o ato de testar. Não pode o testamento ser feito por procurador.

7 Carcterísticas O testamento perfaz-se com uma única manifestação de vontade, sendo, assim, negócio jurídico unilateral. A lei proíbe o testamento conjuntivo, ou seja, feito por duas ou mais pessoas. Se um casal deseja fazer testamento, cada um deverá fazê-lo em cédulas testamentárias distintas, sendo vedada a elaboração conjunta. É ato solene, devendo observar as formalidades previstas na lei. Caso seja preterida alguma formalidade, não tem validade jurídica como testamento. Todavia, pode ser aproveitado como declaração de vontade para outro efeito, como por exemplo, reconhecimento de filho, determinações sobre o funeral, instituir uma fundação. A formalidade tem por objetivo assegurar a autenticidade do testamento e a liberdade do testador, além de realçar a necessidade de ter o autor consciência da seriedade do ato que vai praticar. É ato gratuito, porque não visa a obtenção de vantagem para o testador. Os contemplados irão receber aquilo que lhes é destinado por testamento, sem qualquer ônus correspondente. Não se exige qualquer contraprestação.

8 É revogável (art.1858). A qualquer tempo o testador pode modificar o conteúdo, no todo ou em parte, revogar ou tornar sem efeito. A vontade a ser respeitada é a última, ou seja, aquela constante do último testamento e neste caso, havendo vários testamento, consideram-se revogados os anteriores. No entanto, revogado o testamento em seus aspectos patrimoniais, permanecem válidas as disposições não-patrimoniais, como o reconhecimento de filhos. É ato causa mortis, produzindo efeitos após a morte do testador. Existe desde a sua elaboração, porém não produz efeito enquanto o testador estiver vivo. A abertura da sucessão consiste em requisito essencial de efetividade.

9 Capacidade testamentária ativa
A capacidade do agente consiste em requisito de validade do testamento. Significa não só a capacidade genérica para realizar qualquer negócio jurídico, como também os pressupostos de inteligência e vontade, no sentido de compreender o agente o ato que pratica e existir a vontade de praticá-lo. A capacidade do agente é apurada ao tempo em que fez o testamento. A capacidade ativa coloca-se como regra, sendo a incapacidade uma exceção relativa às pessoas elencadas na lei (art. 1860). Não podem testar os incapazes e aqueles que, no momento do ato, não tiverem pleno discernimento. Significa que todas as pessoas não incluídas nesta proibição podem testar. A lei vigente na data do testamento regula a capacidade do testador e a forma extrínseca do ato. Neste sentido, uma posterior incapacidade do testador não invalida o testamento. Em sentido inverso, testamento feito em situação de incapacidade, ocorrendo uma posterior capacidade, não convalida o testamento feito enquanto faltava capacidade (art. 1861). A lei do tempo da abertura da sucessão é que regula a capacidade para suceder e a eficácia das disposições testamentárias.

10 a)Incapacidade em razão da idade
A lei concede legitimidade para testar a quem tem entre 16 e 18 anos de idade, ou seja, pessoas relativamente incapazes. Trata-se de uma capacidade especial, diferente da geral que é adquirida aos 18 anos de idade. Outros meios de atingir a maioridade, como o casamento e a emancipação, não se incluem nesta possibilidade de testar (art. 1860, parágrafo único). Os maiores de 16 anos podem testar, mesmo sem a assistência de representante legal. Consistindo o testamento em ato revogável e que só produz efeito após a morte do testador, poderá o relativamente incapaz modificar ou mesmo revogar um testamento feito enquanto poderia ser considerado imaturo. A lei não fixa limite máximo. Assim, uma pessoa em idade avançada pode testar, desde que tenha capacidade mental plena.

11 b)Incapacidade por falta de discernimento
A ausência de pleno discernimento é causa de incapacidade para testar ( art. 1860). O testamento feito por incapaz não tem validade. São considerados incapazes aqueles que, no momento de testar, estiverem privados do necessário discernimento para a prática dos atos da vida civil em decorrência de enfermidade ou deficiência mental. Trata-se de insanidade permanente e duradoura (os alienados os perturbados mentalmente, os idiotas, os dementes ou afetados por doenças psíquicas capaz de privá-los do discernimento necessário para os atos da vida civil). São, também, proibidas as pessoas que no ato de testar não tiverem discernimento por não se encontrarem em seu perfeito juízo em decorrência de causas transitórias de deficiência mental que prejudicam a manifestação da vontade (hipnotismo, embriaguês completa, intoxicação provocada por remédios ou entorpecentes, sonambulismo, arteriosclerose, etc.), hipóteses em que inexistem as condições de reflexão, de plena consciência, de serenidade de espírito imprescindíveis para o ato de disposição de última vontade.

12 Os surdos-mudos que não tiverem o desenvolvimento mental completo (art
Os surdos-mudos que não tiverem o desenvolvimento mental completo (art. 4º, III) e por este motivo não puderem manifestar sua vontade consciente não podem testar. Se receberem educação apropriada e aprenderam a exprimir a sua vontade, sabendo ler ou escrever, poderão testar. O testamento deverá ser escrito por tabelião, de acordo com as declarações do testador (art. 1864, I). Ao surdo, mas que não é mudo, é permitido testar por qualquer forma (art. 1866). Ao cego é permitido testar através do testamento público (art. 1867), devendo o texto ser lido duas vezes: uma pelo tabelião e outra por uma das testemunhas.

13 Impugnação da validade
O questionamento quanto à validade do testamento só poderá ocorrer após a morte do testador. Ao ser aberta a sucessão, o testamento deve ser apresentado ao juiz para ser registrado e determinado o seu cumprimento. Verificando-se não existir vício externo que possa ensejar nulidade ou falsidade, mandará a autoridade que seja o testamento registrado, arquivado e cumprido, conforme dispõe o art do CPC. Nos termos do art. 1859, a partir do registro, há um prazo de cinco anos para a impugnação do testamento. A impugnação da validade do testamento pode ocorrer em situações de nulidade e de anulabilidade. Um testamento será nulo se não observar as formalidades legais, como por exemplo, ter sido elaborado por incapaz, ou por ser conjuntivo. Quanto à anulabilidade, o art do Código Civil estabelece serem anuláveis disposições testamentárias “inquinadas de erro, dolo ou coação”. Estabelece, ainda o artigo que haverá o prazo de quatro anos ser anulada a disposição, contados do conhecimento do vício por parte do interessado.

14 Legitimidade testamentária passiva
Em geral, qualquer pessoa pode ser contemplada por testamento, aplicando-se a regra genérica de que são capazes de receber por testamento todas as pessoas físicas ou jurídicas existentes ao tempo da abertura da sucessão, não havidas como incapazes. (arts e 1799). Sendo a legitimidade a regra, a ilegitimidade para suceder por testamento é a exceção. Como não existe direito de representação na sucessão testamentária, a herança atribuída a quem faleceu antes do testador não se transfere a seus herdeiros. A incapacidade para adquirir por testamento pode ser absoluta, havendo caráter de generalidade, ou será relativa, se atingir determinadas pessoas que não podem receber por motivos especiais. Segundo esta distinção, deve-se observar a existência da pessoa para que possa receber por via testamentária. A princípio todos os herdeiros legítimos que têm legitimidade sucessória podem ser beneficiados por testamento (art. 1798). Nesta definição se incluem as pessoas nascidas ou já concebidas no momento da abertura da sucessão, porém, no que se refere à sucessão testamentária, há uma abertura maior, podendo suceder filhos não concebidos de pessoas indicadas pelo testador, pessoas jurídicas já constituídas e fundações cuja organização tenha sido determinada pelo testador.

15 art. 1799 I - filhos ainda não concebidos de pessoa indicada
Entre a morte do testador e o nascimento com vida do herdeiro a lei estabelece o prazo de dois anos (art. 1800, parágrafo 4º). Neste prazo a cláusula testamentária fica suspensa. Não sendo concebido o herdeiro no prazo, a disposição testamentária perde a validade, sendo os bens transferidos aos herdeiros legítimos. A transmissão da herança fica subordinada a dois eventos futuros e incertos: a) o genitor daquele que vai herdar deve estar vivo no momento da abertura da sucessão (art. 1799,I). Se este herdeiro já tiver nascido no momento da abertura da sucessão e já tenha falecido seu genitor, isto não o impede de receber a herança. b) a concepção deve ocorrer no prazo de dois anos da abertura da sucessão. Durante o prazo de espera do nascimento do herdeiro, os bens ficam reservados. Se o inventário for concluído, haverá um curador a quem caberá administrar os bens. Em geral, será o genitor do herdeiro não concebido, não podendo, porém receber rendimentos destes bens. Pode ser, também, nomeado o cônjuge ou companheiro do testador, o testamenteiro, ou pessoa de confiança do juiz (art. 1800, parágrafo 1º).

16 Questão sobre a qual não existe unanimidade doutrinária no quediz respeito à origem da filiação:
há controvérsias quanto à inclusão de filho resultante de procriação assistida heteróloga (art. 1597, V) e o filho adotado após a morte do adotante (art. 1628).

17 Pessoas que não podem ser nomeadas herdeiras nem legatárias art. 1801
Consideradas como inscritas em situações de incapacidade relativa (a pessoa que escreveu o testamento e seus parentes próximos, o concubino ou concubina do testador casado, salvo se este estiver separado de fato há mais de 5 anos). São também impedidas as testemunhas, bem como o tabelião, o escrivão, etc.).

18 A deserdação feita para privar um herdeiro de sua legítima pode ser realizada por meio de testamento, (art. 1961). Os parentes colaterais, por não serem herdeiros necessários, podem ser afastados apenas pela disposição do testador para pessoas diversas sem incluí-los no testamento (art. 1850). Os herdeiros necessários somente podem ser excluídos mediante expressa declaração da causa (art.1964), sendo indispensável a validade do testamento. Sendo nulo o testamento, também será nula a deserdação. Devem ser observadas as causas previstas em lei conforme os arts. 1814, 1962, 1963. Exige-se a comprovação da veracidade do fato alegado pelo testador.

19 Uso de técnicas de comunicação virtual
Para alguns autores (Maria Berenice Dias e Arnaldo Rizzardo, por exemplo)as formalidades e o rigor que cercam o testamento têm por objetivo resguardar a reprodução fiel da vontade do testador. Considerando as inovações tecnológicas no campo das comunicações, nada impede a introdução de técnicas de comunicação virtual por ocasião da elaboração do testamento. Assim, poderia o testamento ser gravado em vídeo, desde que seja possível assegurar a sua autenticidade. Acompanharia o testamento uma cópia da gravação referente a todo o procedimento de elaboração, propiciando a visão de todo o ato de testar e as condições em que foi manifestada a declaração de última vontade. Segundo este entendimento as novas técnicas advindas dos avanços da cultura e da tecnologia deveriam ser colocadas à disposição do Direito.