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TEORIA DA PENA Origem do vocábulo: poena = indica suplício, castigo, sofrimento. Na sua raiz grega (ponos), significa trabalho, fadiga, cansaço. Na técnica.

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1 TEORIA DA PENA Origem do vocábulo: poena = indica suplício, castigo, sofrimento. Na sua raiz grega (ponos), significa trabalho, fadiga, cansaço. Na técnica jurídica, pena é a consequência jurídica do crime ou da contravenção penal, prevista em lei. A pena surge como resposta da sociedade, através dos legisladores, à prática de um crime, ou seja, surge da ameaça e ofensa ao bens jurídicos penalmente tutelados. É a adequada resposta social ao delinquente, ao transgressor das regras de convivência social.

2 FASES DA PENA A primeira é a fase primitiva, que se subdivide em: VINGANÇA PRIVADA Exercida pelo próprio ofendido, e depois transformada em Talião VINGANÇA DIVINA Exercida pelos deuses, nas ordálias (Código de Manu) VINGANÇA PÚBLICA Exercida pelo soberano, como meio de conservação do Estado A segunda é a fase humanitária, surgida com Césare Beccaria, em sua obra: Dos delitos e das penas-1764 ; A terceira é a fase científica, iniciada com as diversas Escolas Penais (Clássica, Positiva e Ecléticas).

3 TEORIAS DAS PENAS TEORIAS ABSOLUTAS OU RETRIBUTIVAS Preocupa-se apenas com o caráter punitivo da sanção. É a retribuição justa ao mal praticado pelo infrator. A pena nada mais é que um instrumento de vingança do Estado contra o criminoso, com o fim de restabelecer a ordem jurídica violada. TEORIAS RELATIVAS OU PREVENTIVAS Preocupa-se em evitar a prática de novos delitos. A imposição do castigo ao infrator é apenas com caráter de prevenção. Esta prevenção pode ser de caráter especial ou de caráter geral. A primeira funciona em relação ao infrator e a segunda em relação à sociedade.

4 TEORIAS DAS PENAS TEORIAS MISTAS, ECLÉTICAS OU CONCILIADORAS Possui três finalidades: 1)Reprovação do fato; 2)Prevenção geral e especial; 3)Reintegração social, Reeducação e Reinserção social do delinquente. Paralelo entre as Teorias e as Escolas Penais As teorias absolutas eram defendidas pelos doutrinadores da Escola Clássica. As teorias relativas pelos postulados da Escola Positiva, enquanto que as teorias ecléticas, pela Escola Eclética, a partir da Terceira Escola Italiana.

5 PRINCÍPIOS CONSTITUCIONAIS DA PENA Princípio da legalidade e anterioridade: art. 5º, XXXIX, CF e art. 1º, CP; Princípio da personalidade da pena ou da responsabilidade pessoal: art. 5º, XLV, CF; Princípio da humanização da pena: art. 5º, XLIX, CF; Princípio da proporcionalidade da pena: art. 5º, XLVI, XLVIII, CF; Princípio da individualização da pena: art. 5º, XLVI, CF.

6 PENA DE PRISÃO Origem da prisão: Mosteiros da Idade Média, onde os monges ficaram reclusos em suas celas após a prática de algum pecado, para fins de penitência, daí a origem do nome penitenciária. Arautos do Sistema Prisional: CÉSARE BECCARIA (1764) – Dos Delitos e das Penas; JOHN HOWARD (1776) – O estado das Prisões na Inglaterra e em Gales; JEREMY BENTHAN (1818) – Teoria das Penas Legais.

7 POPULAÇÃO CARCERÁRIA BRASIL 2000 – presos [...] presos presos presos presos presos presos presos 2012 – presos EUA – 2,5 milhões CHINA – 1,7 milhões RÚSSIA – JAPÃO – SÃO PAULO: (2012) presos (2011) São Paulo congrega 35% da população carcerária do País.

8 SISTEMAS PENITENCIÁRIOS SISTEMA DE FILADÉLFIA Pensilvânia – EUA – 1790 Condições de cumprimento: Total isolamento celular; Proibição de Visitas; Passeios esporádicos no pátio da prisão; Leituras diárias da Bíblia; Inexistência de Trabalho prisional. SISTEMA AUBURNIANO Auburn – New York – 1818 Condições de cumprimento: Trabalho dos presos em suas celas, e depois, coletivamente; Isolamento noturno; Exigência de absoluto silêncio entre os condenados.

9 SISTEMAS PRISIONAIS SISTEMA PROGRESSIVO INGLÊS Inglaterra – 1838 Condições de cumprimento: Isolamento celular inicial; Trabalho comum prisional em silêncio, e isolamento noturno; Semi-liberdade com vigilância até o término da pena SISTEMA PROGRESSIVO IRLANDÊS Irlanda – 1840 Condições de cumprimento: Isolamento celular por nove meses; Trabalho diurno e isolamento noturno; Trabalho fora do presídio e recolhimento noturno; Livramento condicional.

10 SISTEMA BRASILEIRO O Brasil adotou um sistema progressivo nos moldes irlandeses, imprimindo-lhe significativas modificações. A pena somente será aplicada aos maiores de 18 anos. Menores de 18 anos, não são sujeitos às penas do Código Penal, mas às medidas socio-educativas do Estatuto da Criança e do Adolescente: art. 112, ECA (Lei n /90). Doentes mentais: medidas de segurança (arts , CP).

11 Art. 32, CP As penas são: Privativas de liberdade; Restritivas de Direitos; Multa. PENAS PRIVATIVAS DE LIBERDADE Existem três modalidades: reclusão, detenção e prisão simples. A reclusão é a mais severa, destinada aos delitos mais graves; A detenção é um pouco mais branda, destinada aos crimes de média gravidade; A prisão simples é destinada às contravenções penais.

12 Reclusão e Detenção DIFERENÇAS BÁSICAS: REGIME INICIAL : A reclusão admite os três regimes (fechado, semiaberto e aberto); a detenção apenas o semiaberto e o aberto; EFEITOS ESPECÍFICOS DA CONDENAÇÃO : Na reclusão o juiz pode condenar um pai que estuprou a própria filha incapaz de exercer o poder familiar em relação aos outros filhos. Na detenção o juiz não pode condenar um pai pelo abandono material a essa incapacidade. PRIORIDADE DE EXECUÇÃO: As penas de reclusão (mais graves) são executadas primeiro que as de detenção. ESPÉCIE DE MEDIDA DE SEGURANÇA APLICÁVEL: Se o crime é apenado com reclusão o juiz poderá aplicar a medida de internação em Casa de Custódia e Tratamento. Sendo apenado com detenção, é possível aplicar o tratamento ambulatorial (art. 97, CP). Medidas Processuais que diferenciam a reclusão da detenção: interceptação telefônica (art.2º, III, Lei nº 9.296/96).

13 Prisão Simples Cumprida sem rigor penitenciário; Só admitida nos regimes semiaberto e aberto; Inexiste regressão para regime fechado; Condenado deve cumprir pena separado dos que cumprem reclusão ou detenção; Não é aplicada a crimes, somente às contravenções penais.

14 REGIMES PENITENCIÁRIOS Existem três regimes prisionais: FECHADO SEMIABERTO ABERTO O regime prisional deve ser fixado pelo juiz da sentença, que levará em conta os seguintes fatores: Espécie da pena (reclusão ou detenção); Quantidade da pena; Circunstâncias judiciais (art. 59, CP); Reincidência (art ,CP); Determinados crimes de leis especiais: crimes hediondos, tortura, tráfico de drogas, terrorismo.

15 Locais de cumprimento da Pena Regime Fechado: estabelecimento de segurança máxima ou média, com obrigatoriedade de exame criminológico, sendo admitida autorização de saída e remição. Remição: consiste em descontar um dia da pena para cada 3 dias trabalhados (arts , LEP). Regime Semiaberto: colônia penal agrícola ou industrial, sendo facultativo o exame criminológico, e possível a remição e a permissão de saída ou saída temporária. Regime Aberto: Casa do Albergado ou estabelecimento adequado, sendo desnecessário o exame criminológico.

16 REGIME FECHADO Penitenciária Estadual de Maringá/PR

17 REGIME SEMI-ABERTO Quinze presos da Colônia Penal Agrícola do Paraná – CPA – em Piraquara, na região Metropolitana de Curitiba, estão participando de um curso de agricultura orgânica e cultivo de hortaliças. Os detentos, assim, ocupam o próprio tempo de forma qualificada. Estão trabalhando, aprendendo e abrindo perspectivas de reinserção no mercado, diz Maria Lúcia, para quem este trabalho envolve relacionamento, compromisso e valores.

18 REGIME ABERTO O ator foi condenado a dois anos e nove meses de prisão em regime aberto. Dado Dolabella, que foi condenado pelo Juizado de Violência Doméstica Familiar do Rio de Janeiro, na terça-feira (5), por agredir a atriz Luana Piovani, esclareu alguns detalhes sobre a sua pena. "Ao contrário do que estão dizendo por ai. Jamais falei que a minha pena era assistir video", escreveu ele. O ator foi condenado a dois anos e nove meses de prisão em regime aberto.Familiarator

19 CRITÉRIOS AFERIDORES – art. 33, CP RECLUSÃO DETENÇÃO REINCIDENTE NÃO REINC. Pena superiorFECHADO FECHADO SEMIAB. SEMIAB. A 8 anos Pena igual ouFECHADO SEMIAB. SEMIAB. SEMIAB. inferior a 8 anos e superior a 4 Pena não su- SEMIAB. ABERTO SEMIAB. ABERTO perior a 4 anos

20 PROGRESSÃO DE REGIMES Art. 112, LEP A transferência para regime menos rigoroso dar-se-á quando o preso tiver cumprido ao menos um sexto da pena no regime anterior e tiver bom comportamento carcerário, respeitadas as normas que vedam a progressão. progressão por saltoFica proibida a progressão por salto. Ex.: Passar do fechado para o regime aberto. O STF entende que se não houver vaga em local adequado para o cumprimento da pena, é vedado obrigar o detento a aguardá-la em regime mais rigoroso que o de direito. O STJ entende ilegal manter preso em regime mais gravoso.

21 Progressão de Regimes Crimes Hediondos ou Assemelhados: a pena deverá ser cumprida inicialmente em regime fechado. A progressão será admitida se: Não reincidente: após o cumprimento de 2/5 da pena; Reincidente: após o cumprimento de 3/5 da pena. Caso o condenado nos crimes comuns cometer falta grave, perderá o tempo de pena cumprido para fins de contagem de prazo mínimo para futura progressão, reiniciando a contagem de um sexto da pena a partir do cometimento da falta grave.

22 REGRESSÃO DE REGIMES Pode haver a regressão do regime semiaberto para o fechado quando o sentenciado cometer crime doloso ou falta grave, ou quando sobrevier condenação por novo crime que, somada ao restante da pena, inviabiliza o regime atual. A regressão por salto é admitida na LEP – art REGIME DISCIPLINAR DIFERENCIADO: RDD Imposto ao preso definitivo ou provisório quando: cometer crime doloso que ocasione subversão da ordem ou disciplina do estabelecimento carcerário; representar alto risco para a ordem e segurança do estabelecimento, ou for suspeito de envolvimento em organização criminosa (art. 53, LEP).

23 DETRAÇÃO PENAL Trata-se do cômputo, na pena privativa de liberdade ou na medida de segurança, do tempo de prisão provisória cumprido no Brasil ou no estrangeiro, ou do tempo de internação em hospital de custódia e tratamento ou similar. Art. 42, CP. É possível utilizar o tempo de prisão provisória cumprido em um processo-crime, no qual o réu foi absolvido, para desconto na condenação proferida em outro? Somente se (a condenação em outro processo) se referir a um fato praticado antes do início da prisão provisória, evitando-se a indesejada conta-corrente.

24 PENAS RESTRITIVAS DE DIREITOS Cinco são as penas restritivas de direitos, na dicção normativa do art. 43, CP: 1.Prestação pecuniária; R$ 545,00 a R$ ,00 2. Perda de bens e valores; 3.Prestação de serviço à comunidade ou a entidades públicas; 4.Interdição temporária de direitos; 5. Limitação de fim de semana. As penas restritivas de direitos são autônomas e substitutivas das penas privativas de liberdade (art. 44, caput, CP). Hoje existem penas restritivas de direitos independentes das penas privativas de liberdade, como ocorre com o art. 28 da Lei de Drogas (Lei n /06). A prestação pecuniária consiste no pagamento em dinheiro feito à vítima ou seus dependentes, em valor não inferior a 1 sm. e não superior a 360 sm. Art. 45, § 1º A perda de bens e valores adquiridos ilicitamente pelo condenado, dar-se-á ao Fundo Penitenciário Nacional, até no máximo no montante do prejuízo causado. Art. 45, § 3º

25 PENAS RESTRITIVAS DE DIREITOS O inciso III, do art. 43, foi vetado, pois referia-se à pena de recolhimento domiciliar, tendo em vista a impossibilidade de sua fiscalização. Hoje os artigos , CPP, tratam da prisão domiciliar. Duração da Pena Restritiva de Direitos = a mesma da privativa de liberdade. Requisitos para a substituição da pena privativa de liberdade pelas restritivas de direitos: ART. 44, CP I – Requisitos objetivos: quando a pena privativa de liberdade aplicada não for superior a 4 anos e o crime não for praticado com violência ou grave ameaça à pessoa, ou se o crime for culposo, qualquer que seja a pena; A violência presumida também é impeditiva? Entendimento majorante diz que sim!

26 PENAS RESTRITIVAS DE DIREITOS II – Requisito subjetivo: quando o réu não for reincidente em crime doloso (se culposo não será causa impeditiva); III – Requisitos subjetivos: quando a culpabilidade, os antecedentes, a conduta social e a personalidade do condenado, bem como os motivos e as circunstâncias indicarem suficiente a substituição; § 2º - Na condenação igual ou inferior a 1 ano, a substituição = multa ou 1 pena restritiva de direitos; se superior a 1 ano, a substituição = 1 pena restritiva de direitos e multa ou 2 penas restritivas de direitos; § 3º - Sendo o condenado reincidente em crime doloso, será cabível a substituição desde que a medida seja socialmente recomendável e a reincidência não seja em virtude da prática do mesmo crime anterior.

27 PENAS RESTRITIVAS DE DIREITOS § 4º - Reconversão da pena restritiva de direito em privativa de liberdade quando ocorrer o descumprimento injustificado da restrição imposta. Ocorre quando o sentenciado não comparecer, sem justo motivo, à entidade assistencial para prestar serviço ou participar das atividades determinadas pelo juiz; ou quando exercer o direito interditado. Saldo mínimo de 30 dias de pena privativa de liberdade (reclusão ou detenção). § 5º - Reconversão facultativa da substituição em face de nova condenação à pena privativa de liberdade. Caso seja possível ao sentenciado cumprir a pena privativa de liberdade concomitante com a pena restritiva de direitos, não ser-lhe-á a mesma reconvertida. Pode ser que a pena privativa de liberdade seja em regime aberto, ou prisão albergue domiciliar, que em nada impediria a possibilidade do cumprimento das duas simultaneamente.

28 PENAS RESTRITIVAS DE DIREITOS Art. 45, § 2º - Prestação de natureza diversa da pecuniária: pena indeterminada (conserto de veículo, se mecânico). Prestação de Serviços à comunidade ou a entidades públicas (art. 46, CP). Art. 46, § 4º, CP: Condenado a 2 anos de reclusão, substituída por 2 anos de prestação de serviços à comunidade, poderá antecipar a pena em um ano, desde que cumpra um ano da pena restritiva direito. Art. 47 – Interdição Temporária de direitos : Inciso I – proibição de se exercer cargo público, função pública, atividade pública ou mandato eletivo; Inciso II – proibição de se exercer profissão, atividade ou ofício que dependam de autorização ou regulamentação do poder público (advogado, médico, despachante etc); Inciso III – derrogado pelo CTB, quando se tratar de crimes não contemplados no CTB; Inciso IV – proibição inócua, uma vez que inexiste fiscalização constante de tais medidas.

29 PENAS RESTRITIVAS DE DIREITOS Art. 48 – Limitação de fim de semana: A Casa de Albergado é um prédio situado em centro urbano, sem obstáculos físicos para evitar fuga, com aposentos para os presos e local adequado para cursos e palestras (arts , LEP). Em face da inexistência dessas casas consolidou- se na jurisprudência a utilização da prisão albergue domiciliar. Questões Controvertidas: Crimes Hediondos – Existem opiniões que entendem possível converter prisão em restrição de direitos em crimes hediondos. Entendemos não ser possível a substituição. Art. 44, Lei nº /06. A pena alternativa do art. 48, CP, deve ser evitada para não gerar no infrator o sentimento de total impunidade.

30 PENA DE MULTA A multa é uma sanção penal que consiste no pagamento de determinado valor previsto em lei, a ser recolhido ao Fundo Penitenciário Nacional ( FUNPESP, no Estado de São Paulo – Lei Estadual nº 9.171/95 ). Está prevista no art. 49, CP. A legislação pertinente ao direito penitenciário é concorrente entre a União e os Estados (art. 24, I, CF). Art. 49, § 2º, o valor da multa será atualizado, quando da execução, pelos índices de correção monetária, a incidirem a partir da data do cometimento da infração penal (Súmula 43, STJ). Valor da Multa é calculada em dias-multa do SM R$ 545,00: Menor valor: 1/30 do salário mínimo: R$ 18,00 (1 d/m) Maior valor: 5 x salário mínimo: R$ 2.725,00 (1 d/m) Valor mínimo fixado na sentença: R$ 180,00 (10 dias-multa do menor valor) ou R$ ,00 (10 dias- multa do maior valor) até R$ 6.480,00 (360 dias-multa do menor valor) ou R$ ,00 (360 dias-multa do maior valor). Art. 60, § 1º, poderá elevar até o triplo (R$ ,00).

31 PENA DE MULTA O critério para a fixação da pena de multa é bifásico: 1º - escolhe-se o número de dias-multa a ser fixado na sentença (que vai de 10 a 360 d/m); 2º - estabelece-se o valor do dia-multa (que vai de 1/30 do sm até 5 vezes o sm, podendo, excepcionalmente ser elevado até o triplo), tendo em conta a situação econômica do réu. Exceções ao critério anterior: Art. 244, CP (abandono material): pena de multa de 1 a 10 salários mínimos; Lei nº 8.666/93 (licitação) – pena de multa fixada do percentual de vantagem efetivamente obtida ou potencialmente auferível pelo licitante fraudulento; Lei nº 8.245/91 (locação de imóveis urbanos) – pena de multa equivalente ao valor do último aluguel atualizado.

32 Pena de Multa Art. 50, CP A multa deve ser paga dentro de 10 dias depois de transitada em julgado a sentença, ou seja, com o trânsito em julgado da sentença condenatória o réu é intimado a comparecer em Juízo para pagá-la no prazo de 10 dias, podendo requerer o desconto em parcelas mensais ou em hollerith, desde que não comprometa os recursos indispensáveis ao sustento do condenado e de sua família. (somente se a pena foi aplicada isoladamente ou mediante sursis). Para que a multa seja paga parceladamente ou com desconto em hollerith o réu deve estar em liberdade, mesmo que em gozo de sursis ou outro benefício de livramento solto. Os valores das parcelas, nos termos dos arts. 168 e 169, LEP, não podem ser inferiores a 1/10 nem superiores a 1/4 do salário do condenado. Transitando em julgado a sentença condenatória, estando o réu solto, a mesma será inscrita como dívida ativa da Fazenda Pública. (art. 51)

33 Pena de Multa Art. 51 – Transitada em julgado a sentença condenatória, a multa será considerada dívida de valor. O réu terá 10 dias para pagá- la, após o trânsito em julgado da sentença. É incabível o habeas corpus em relação à pena de multa (Súmula 693, STF). A cobrança da multa seguirá as regras do CTN, em seu art. 144, cujo prazo prescricional será de 5 anos. O foro competente para cobrar a multa será o Juízo das Execuções Fiscais, e não a Vara das Execuções Penais. Art. 52 – Caso sobrevier ao condenado doença mental durante a fase de execução da pena de multa, suspender-se-á sua cobrança, mas o prazo prescricional não será suspenso (art. 114, CP). É possível cumular duas penas de multas? Sim, mas a jurisprudência considera as duas como uma.

34 Dívida Ativa da Fazenda Pública LEI N o 6.830, DE 22 DE SETEMBRO DE 1980.LEI N o 6.830, DE 22 DE SETEMBRO DE Art. 1º - A execução judicial para cobrança da Dívida Ativa da União, dos Estados, do Distrito Federal, dos Municípios e respectivas autarquias será regida por esta Lei e, subsidiariamente, pelo Código de Processo Civil. Art. 2º - Constitui Dívida Ativa da Fazenda Pública aquela definida como tributária ou não tributária na Lei nº 4.320, de 17 de março de 1964, com as alterações posteriores, que estatui normas gerais de direito financeiro para elaboração e controle dos orçamentos e balanços da União, dos Estados, dos Municípios e do Distrito Federal. Dispõe Ativa da Fazenda Pública, e dá outras providências sobre a cobrança judicial da Dívida

35 COMINAÇÃO DAS PENAS Art. 53 – As penas privativas de liberdade têm seus limites estabelecidos na sanção correspondente a cada tipo penal. Art. 54 – As penas restritivas de direitos são aplicáveis, independentemente de cominação na parte especial, em substituição à pena privativa de liberdade, fixada em quantidade inferior a 1 ano (derrogação pelo art. 44, I, CP – hoje são quatro anos), ou nos crimes culposos. Art. 55 – As penas restritivas de direitos referidas nos incisos III, IV (prestação de serviço à comunidade ou a estidades públicas), V (interdição temporária de direitos) e VI (limitação de fim de semana) do art. 43 terão a mesma duração da pena privativa de liberdade substituída, ressalvado o disposto no § 4º do art. 46 (apenas em relação à prestação de serviços à comunidade). Condenado a 2 anos de reclusão, substituída por 2 anos de prestação de serviços à comunidade, poderá antecipar a pena em um ano, desde que cumpra um ano da pena restritiva direito.

36 COMINAÇÃO DAS PENAS Art. 56 – As penas de interdição, previstas nos incisos I e II do art. 47 deste Código, aplicam-se para todo o crime cometido no exercício de profissão, atividade, ofício, cargo ou função, sempre que houver violação dos deveres que lhe são inerentes. Trata-se de cláusula vinculativa. Aplica-se este dispositivo toda vez que o crime praticado tiver ligação direta com o exercício do direito. É imperioso a vinculação da atividade exercida pelo agente como o delito praticado. Ex.: médico que ao exercer a profissão comete um homicídio culposo; funcionário público que pratica peculato etc. O descumprimento injustificado da interdição enseja na reconversão à pena privativa de liberdade. Art. 57 – A pena de interdição, prevista no inciso III do art. 47 deste Código, aplica-se aos crimes culposos de trânsito. Dispositivo derrogado pelo Código de Trânsito Brasileiro.

37 COMINAÇÃO DAS PENAS Art. 58 – A multa, prevista em cada tipo legal de crime, tem os limites fixados no art. 49 e seus parágrafos deste Código. Parágrafo único. A multa prevista no parágrafo único do art. 44 e no § 2º do art. 60 deste Código aplica-se independentemente de cominação na parte especial. O critério para aplicação da pena de multa é a fixação da pena em dias- multa, nos moldes do art. 49 CP. A multa do § 2º, do art. 44 CP, não é a mesma multa que possui previsão legal na parte especial do Código, tendo aplicação autônoma e independente da cominada na parte especial.

38 CÁLCULO DA PENA – art. 68, CP São efetuadas três operações matemáticas para a aplicação da pena ao réu ( CRITÉRIO TRIFÁSICO ): 1ª - Fixação da pena-base (art. 59, CP); 2ª - Consideração das circunstâncias atenuantes e agravantes (arts , CP); 3ª - Consideração das causas de diminuição e aumento da pena. Na fixação da pena-base o juiz deve atender às oito circunstâncias judiciais elencadas no art. 59, CP, que veremos a seguir; Na sequência, deve analisar se existem circunstâncias atenuantes ou agravantes a serem consideradas, que são de caráter obrigatório; Por fim, o juiz deve verificar se existem causas de diminuição ou aumento de pena que devam incidir sobre a pena provisória das duas operações anteriores.

39 CÁLCULO DA PENA – art. 68, CP Nas duas primeiras operações o juiz não pode ultrapassar os limites mínimo e máximo da pena abstrata, a qual somente poderá ser diminuída aquém do mínimo legal ou aumentada além do máximo legal permitido, na terceira operação. Concurso entre as causas de aumento e de diminuição das penas: Se previstas na Parte Geral do CP devem ser aplicadas, sem qualquer compensação. As previstas na Parte Especial: obrigatória se houver somente uma causa de aumento/diminuição. Se mais de uma, é facultado ao juiz aplicar todas ou somente uma delas (maior redução ou maior aumento).

40 CÁLCULO DA PENA – art. 68, CP Havendo várias causas, previstas na Parte Especial e Parte Geral, aplica-se primeira a da Parte Especial, e depois a da Geral. Havendo causas de aumento e de diminuição, aplica-se primeiro as causas de aumento, e depois as de diminuição, sobre o quantum já operado na 2ª fase. RESUMINDO: OPERAÇÕES MATEMÁTICAS 1ª operação: PENA-BASE – art. 59, CP 2ª operação: AGRAVANTES E ATENUANTES – arts e ª operação: CAUSAS DE AUMENTO E DIMINUIÇÃO DA PENA (Parte Geral e Parte Especial CP).

41 FIXAÇÃO DA PENA Art. 59. Circunstâncias judiciais (aquelas que envolvem o crime, nos seus aspectos objetivo e subjetivo) são aferíveis livremente pelo juiz no momento da aplicação da pena, desde que respeitados os parâmetros fixados pelo legislador. O artigo 59 orienta a individualização da pena-base. A seguir elencaremos as oito circunstâncias judiciais: 1.Culpabilidade: trata-se da culpabilidade no sentido lato, envolvendo a reprovabilidade e a censurabilidade social do criminoso. 2.Antecedentes: trata-se de vida pregressa do agente em matéria criminal. São os aspectos da vida pretérita criminosa do réu. Hoje, a doutrina e a jurisprudência do STJ consideram para fins de antecedentes apenas as condenações com trânsito em julgado. Absolvição anterior não é mau antecedente. Em sentido diverso o STF.

42 FIXAÇÃO DA PENA 3. Conduta Social: É o papel do acusado na comunidade, abrangendo sua vida familiar, escolar, na vizinhança, comércio etc. Um péssimo marido ou pai, mau pagador e odiado pelos vizinhos, estará sujeito a uma pena superior à mínima. 4. Personalidade do Agente: É o conjunto de caracteres exclusivos de cada pessoa, parte herdada, parte adquirida e parte desenvolvida. Composição da personalidade: é um conjunto psicossomático (além do morfológico, acresce-se o temperamento, o caráter).

43 FIXAÇÃO DA PENA Fatores Positivos da Personalidade: Bondade, calma, paciência, maturidade, responsabilidade, bom humor, coragem, sensibilidade, tolerância, honestidade, simplicidade, desprendimento material, solidariedade etc. Fatores Negativos da Personalidade: Maldade, agressividade, impaciência, imaturidade, irresponsabilidade, mau humor, hostilidade, covardia, insensibilidade, intolerância, desonestidade, soberba, inveja, egoísmo etc.

44 FIXAÇÃO DA PENA 5. Motivos do crime: São os precedentes que levaram o autor à prática do crime, como vingança; sadismo; piedade; contratar alguém para matar em seu lugar; agir por paga para matar alguém; premeditação etc. 6. Circunstâncias do crime: São os elementos acidentais não participantes da estrutura do crime. São as agravantes e atenuantes: local ermo, premeditação, esconder o corpo da vítima, tráfico de drogas etc.

45 FIXAÇÃO DA PENA 7. Consequências do crime: É o mal causado pelo crime, que ultrapassa o resultado típico. Ex. Matar um pai de família que trabalha para sustentá-la. Deixará viúva e órfãos desamparados. Diferentemente, se o morto for solteiro, sem filhos ou arrimo de família, teremos uma consequência menos atroz à sociedade. 8. Comportamento da vítima: Quando o modo de agir da vítima pode levar o autor a praticar o crime. A matéria é estudada em vitimologia. Certas pessoas são predispostas ou vocacionadas a serem vítimizadas. Ex.: exibicionismo (crimes patrimoniais); mundanismo (crimes sexuais), agressividade (crimes contra a vida); espertalhice (estelionato).

46 FIXAÇÃO DA PENA Reprovação e prevenção do crime: Reprovar é castigar o agente, é retribuir-lhe o mal; Prevenir é dar o exemplo à sociedade com o fim de se evitar novas práticas; Faltou o reeducar, que é a reinserção do réu ao convívio social. É sua cura, recuperação. O juiz deve analisar todas as circunstâncias judiciais elencadas no art. 59 para poder fixar com equidade a pena- base, sobre a qual erigirá o edifício penológico adequado à defesa da sociedade, diante da turbulência e desequilíbrio ocasionado pela prática do crime.

47 CIRCUNSTÂNCIAS AGRAVANTES – ART. 61, CP Agravantes são circunstâncias que aderem ao delito sem modificar sua estrutura típica, influindo apenas na elevação da pena, nunca podendo esta ser superior ao teto estabelecido no tipo sancionador. O rol do art. 61 é taxativo, não comportando interpretação extensiva. As circunstâncias somente agravarão a pena quando não constituírem ou qualificarem o crime. Ex.: o motivo torpe já qualifica o crime de homicídio (art. 121, § 2º, II, CP); o crime de incêndio (art. 250, CP) constitui-se crime de perigo comum. Se o motivo torpe e o perigo comum já qualifica ou constitui o crime, não incidirá na agravação da pena, para evitar o odioso bis in idem.

48 CIRCUNSTÂNCIAS AGRAVANTES – ART. 61, CP I – Reincidência Nos termos do art. 63, CP, verifica-se a reincidência quando o agente cometer um novo crime, depois de transitar em julgado a sentença condenatória. E, para efeito de reincidêncianão prevalecerá a condenação anterior quando: entre a data do cumprimento ou extinção da pena e a infração posterior tiver decorrido período de tempo superior a 5 anos, computado o período de prova da suspensão ou do livramento condicional. (art. 64, I, CP). No caso do cômputo do período o prazo fluirá a partir da data da audiência admonitória.

49 CIRCUNSTÂNCIAS AGRAVANTES – ART. 61, CP II – Ter o agente cometido o crime (DOLOSO): Motivo fútil = de mínima importância, desproporcional, mesquinho, intolerante. Existe diferença entre motivo fútil e ausência de motivo. Ex.: marido que mata a esposa porque esta deixou a carne queimar. Motivo torpe = abjeto, repugnante, vil. Ex.: Mulher que manda matar o marido para ficar com o prêmio do seguro ou herança. Para facilitar ou assegurar a execução de outro crime = Ex. Agente que invade a propriedade alheia e se esconde para posterior furto ou roubo.

50 CIRCUNSTÂNCIAS AGRAVANTES – ART. 61, CP Para facilitar ou assegurar a ocultação de outro crime = Ex.: Homicida esconde cadáver para não ser descoberto. Para facilitar ou assegurar a impunidade de outro crime = Ex.: Homicida mata a testemunha para não depor contra ele. Para facilitar ou assegurar a vantagem de outro crime = Ex.: Agente sequestra vítima para pedir resgate. Traição = deslealdade, hipocrisia, perfídia. Ex.: Esfaquear a vítima pelas costas. Emboscada = tocaia, cilada. Ex.: Homicida que se coloca à espreita para matar a vítima. Mediante dissimulação = fingimento, fazer de conta. Ex.: Agente que se faz passar por amigo da vítima para furtá-la. Outro recurso que dificulte ou torne impossível a defesa do ofendido = Interpretação analógica extensiva, como v.g., boa noite cinderela; matar alguém que dorme ou tenha desmaiado etc.

51 CIRCUNSTÂNCIAS AGRAVANTES – ART. 61, CP Com emprego de: Veneno = substância tóxica que pode causar a morte de uma pessoa. Envenenar um café ou uma caixa dágua. Fogo = queimar o corpo de uma pessoa com gasolina ou atear fogo numa casa ou loja. Explosivo = explodir uma pessoa ou sua casa. Tortura = sofrimento além da conta. Lei nº 9.455/97. Outro meio insidioso ou cruel, que possa resultar perigo comum = interpretação analógica extensiva. Insidioso é bem elaborado, arquitetado, e cruel é o que causa sofrimento além do necessário. Perigo comum é aquela situação que coloca em risco mais pessoas que a vítima. Pode ocorrer em relação ao veneno, fogo e explosivo.

52 CIRCUNSTÂNCIAS AGRAVANTES – ART. 61, CP Contra: Ascendente: pai, mãe, avô, avó - matricídio Descendente: filho, neto, bisneto - infanticídio Irmão: seja o parentesco natural ou civil - fratricídio Cônjuge: apenas de união civil, descartada a união estável (em face do princípio da legalidade estrita). Crimes Passionais Com abuso de autoridade Esta expressão refere-se, neste caso, às relações de direito privado ( tutor – tutelado; curador – curatelado etc ). Prevalecendo-se das relações domésticas. Ex.: pessoas da mesma família, ou um primo que mora na casa dos tios. Relações de coabitação. Ex.: viver sob o mesmo teto, como numa pensão. Relações de hospitalidade. Ex.: a relação entre o convidado de uma festa e seu anfitrião. Violência contra a mulher

53 CIRCUNSTÂNCIAS AGRAVANTES – ART. 61, CP Com abuso de poder: seguem as regras do direito público, baseadas na hierarquia. Ex.: coronel e tenente da Polícia Militar. Com violação de dever inerente a cargo = seja público ou particular; Com violação de dever inerente a ofício = sapateiro, alfaiate etc. Com violação de dever inerente a ministério = padre, pastor, rabino, imã, sri, sacerdote xamã, babalaorixá etc Com violação de dever inerente a profissão = médico, engenheiro, advogado etc.

54 CIRCUNSTÂNCIAS AGRAVANTES – ART. 61, CP Contra: Criança = até 12 anos incompletos (ECA) Maior de 60 anos = Estatuto do Idoso Enfermo = no sentido de deficiência de sentidos (visual) membros (locomoção) mente, renal crônico, esclerose múltipla. Mulher grávida = Não se trata de gravidez inicial, mas em estágio avançado. Quando o ofendido estava sob a imediata proteção da autoridade = é o caso do linchamento de autor de homicídio que estava sob a proteção da polícia ; Em ocasião de incêndio, naufrágio, inundação ou qualquer calamidade pública ou de desgraça particular do ofendido = agente que furta casas depois de uma inundação do bairro; ou que furta pessoa vítima de acidente de veículo.

55 CIRCUNSTÂNCIAS AGRAVANTES – ART. 61, CP Em estado de embriaguez preordenada = ocorre quando o agente se embriaga para cometer o crime. É a conhecida actio libera in causa. O artigo 62 estabelece que o agravamento da pena ocorrerá em relação ao agente que: I – promove, ou organiza a cooperação no crime ou dirige a atividade dos demais agentes (mentor intelectual ou chefe do grupo); II – coage ou induz outrem à execução material do crime (O coator ou indutor é mais perigoso que o mero executor); III – instiga ou determina a cometer crime alguém sujeito à sua autoridade ou não punível (superior e subordinado e o doente mental ou adolescente); IV – executa o crime, ou nele participa, mediante paga ou promessa de recompensa = é o criminoso mercenário.

56 CIRCUNSTÂNCIAS ATENUANTES – art. 65, CP São circunstâncias que sempre atenuam a pena: Ser o agente menor de 21 anos (na data do fato) ou maior de 70 anos (na data da sentença); O desconhecimento da lei = não isenta de pena, mas a atenua (art. 21, CP). Ter o agente cometido o crime por motivo de relevante valor social = Ex.: São atos importantes para a vida em sociedade, como aprisionar um bandido em sua residência até a chegada da polícia; ou invadir a residência de um traidor da pátria para destruir sua propaganda antinacionalista. Ter o agente cometido o crime por motivo de relevante valor moral = Ex.: São atos que realçam valores de ordem pessoal, como aquele que apressa a morte de quem está desenganada pela medicina.

57 CIRCUNSTÂNCIAS ATENUANTES – art. 65, CP Ter o agente procurado, por sua espontânea vontade e com eficiência, logo após o crime, evitar-lhe ou minorar-lhe as consequências = Fala em eficiência e não eficácia, pois ai estaríamos no campo do arrependimento eficaz. Fala em logo após o crime, pois se fosse antes, estaríamos no campo da desistência voluntária. Fala em espontânea vontade e não voluntária. Ter o agente, antes do julgamento, reparado o dano = Se a reparação do dano tivesse ocorrido antes do recebimento da denúncia ou queixa, seria arrependimento posterior. Ter o agente cometido o crime sob coação (física ou moral) a que podia resistir = se a coação fosse irresistível aplicar-se-ia o art. 22, CP.

58 CIRCUNSTÂNCIAS ATENUANTES – art. 65, CP Ter o agente cometido o crime em cumprimento de ordem de autoridade superior = é óbvio que esta ordem deve ser manifestamente ilegal (respondem o autor da ordem e seu executor), pois se não for manifestamente ilegal (art. 22, CP, onde responderia pelo crime apenas o autor da ordem, e não seu executor). Ter o agente cometido o crime sob a influência de violenta emoção, provocada por ato injusto da vítima = A influência é um estágio mais brando que o domínio. Se o agente matar uma pessoa sob o domínio de violenta emoção terá sua pena diminuída, e não atenuada, como é o caso da influência.

59 CIRCUNSTÂNCIAS ATENUANTES – art. 65, CP Ter o agente confessado espontaneamente, perante a autoridade, a autoria do crime = Espontânea é a confissão livre de qualquer coação ou sevícia. É muito relativo o valor da confissão do acusado, quando destituído de outros elementos probantes. Ter o agente cometido o crime sob a influência de multidão em tumulto, se não o provocou = Neste caso se opera um fenômeno de desagregação da personalidade. A alma individual é possuída por uma alma coletivizada de ódio e cólera. A pessoa. neste estado, atua como um hipnotizado.

60 Circunstância atenuante inominada art. 66 Diz o referido dispositivo: A pena poderá ser ainda atenuada em razão de circunstância relevante, anterior ou posterior ao crime, embora não prevista expressamente em lei. A aplicação deste dispositivo é extremamente subjetiva, mas não ilegal. É conhecida como atenuante de clemência judicial. Coculpabilidade Exemplos: O acusado foi, durante sua infância, violentado sexualmente pelo seu genitor (circunstância relevante anterior ao crime); o acusado, logo depois da prática do crime contra o patrimônio, converteu-se à prática de caridade, ajudando pessoas necessitadas da comunidade (circunstância relevante posterior ao crime).

61 Prática Antonio pratica tentativa de homicídio simples contra Pedro. Antonio é maior de 21 anos e de personalidade psicopática. É primário e de péssimos antecedentes criminais. Como juiz, aplique a pena em Antonio, após o reconhecimento do delito pelo Tribunal do Juri. 1ª operação: Pena-base = 6 anos + 3 meses (discricionariedade) = 6 anos e 3 meses; 2ª operação: Circunstâncias agravantes e atenuantes: inexistem (a pena continua provisoriamente em 6 anos e três meses); 3ª operação: Causa de aumento ou diminuição da pena: Tentativa (diminui em 1/3): 4 anos e 2 meses de reclusão, no regime semi- aberto.


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