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REGIME LICITATÓRIO DIFERENCIADO DE CONTRATAÇÃO Palestrante: Benjamin Zymler.

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Apresentação em tema: "REGIME LICITATÓRIO DIFERENCIADO DE CONTRATAÇÃO Palestrante: Benjamin Zymler."— Transcrição da apresentação:

1 REGIME LICITATÓRIO DIFERENCIADO DE CONTRATAÇÃO Palestrante: Benjamin Zymler

2 Regime Licitatório Diferenciado A presente apresentação está dividida nos seguintes tópicos: 1. Considerações iniciais 2. Aplicabilidade do regime diferenciado 3. Diretrizes aplicáveis 4. Fases do regime diferenciado 5. Contratos 6. Obras ou serviços de engenharia 7. Procedimentos auxiliares 8. Conclusão

3 1. Considerações Iniciais A aquisição de bens ou serviços pelo Estado deve obedecer ao disposto nos arts. 37, XXI, da Constituição Federal: Art. 37. (...) XXI - ressalvados os casos especificados na legislação, as obras, serviços, compras e alienações serão contratados mediante processo de licitação pública que assegure igualdade de condições a todos os concorrentes, com cláusulas que estabeleçam obrigações de pagamento, mantidas as condições efetivas da proposta, nos termos da lei, o qual somente permitirá as exigências de qualificação técnica e econômica indispensáveis à garantia do cumprimento das obrigações.

4 1. Considerações Iniciais É competência privativa da União legislar sobre normas gerais de licitação e contratação administrativa, em todas as modalidades, para as administrações públicas diretas, autárquicas e fundacionais de todos os entes da Federação (CF, art. 22, XXVII).

5 1. Considerações Iniciais Com base nesses dispositivos, foram elaboradas as seguintes normas de âmbito nacional: Lei 8.666/1993 – que institui normas para licitações e contratos da Administração Pública e Lei /2002 – que institui no âmbito da União, Estados, Distrito Federal e Municípios, a modalidade de licitação denominada pregão.

6 1. Considerações Iniciais Diante da necessidade de agilizar as contratações necessárias à realização da Copa do Mundo de 2014 e dos Jogos Olímpicos de 2016, foi aprovada a Lei , de 5 de agosto de 2011.

7 1. Considerações Iniciais A matéria é relevante e cabe apreciar os seus principais pontos: pelo seu caráter inovador, o qual poderá inclusive servir para uma reformulação geral dos normativos que regem as licitações públicas; para avaliar os efeitos do regime diferenciado na celeridade das contratações necessárias para a realização das Olimpíadas de 2016 e da Copa do Mundo de 2014.

8 2. Objeto do Regime Especial (art. 1º) O regime especial poderá ser aplicável a licitações e contratos: a) necessários à realização dos Jogos Olímpicos e Paraolímpicos de 2016, constantes da Carteira de Projetos Olímpicos a ser definida pela Autoridade Pública Olímpica (consórcio público sob a forma de autarquia em regime especial instituído pela Lei /2011) e

9 2. Objeto do Regime Especial b) necessários à realização da Copa das Confederações da Federação Internacional de Futebol Associação – FIFA 2013 e da Copa do Mundo FIFA 2014, definidos pelo Grupo Executivo – GECOPA 2014, restringindo-se, no caso de obras públicas, àquelas constantes da matriz de responsabilidades celebrada entre a União, Estados, Distrito Federal e Municípios.

10 2. Objeto do Regime Especial c) necessários à realização de obras de infraestrutura e de contratação de serviços para os aeroportos das capitais dos Estados da Federação distantes até 350 quilômetros das cidades sedes dos eventos antes mencionados.

11 2. Objeto do Regime Especial A aplicabilidade da lei foi definida pelo caráter objetivo. Entretanto, como se trata de obras necessárias à realização dos Jogos Olímpicos, da Copa das Confederações e da Copa do Mundo, é de se esperar que, subjetivamente, somente possam se utilizar do regime diferenciado: a União, os Estados e Municípios que abrigarão alguns dos referidos eventos esportivos; Os Municípios distantes até 350 km de alguma das cidades sedes; a Administração Indireta desses entes; e a Autoridade Pública Olímpica.

12 2. Objeto do Regime Especial A adoção do regime diferenciado será opcional e, quando adotada, deverá constar de forma expressa do instrumento convocatório e resultará no afastamento das normas contidas na Lei 8.666/93, exceto nos casos expressamente previstos no diploma do regime especial. Assim, ao contrário do que ocorre com a modalidade pregão, a Lei 8.666/93 não terá aplicação subsidiária ao novo regime.

13 2. Objeto do Regime Especial Entretanto, o art. 4º da Lei de Introdução às normas do Direito Brasileiro estabelece que: Quando a lei for omissa, o juiz decidirá o caso de acordo com a analogia, os costumes e os princípios gerais de direito. Assim, na eventual constatação de lacuna jurídica quando da aplicação do Regime Diferenciado, não se pode descartar a aplicação da Lei 8.666/93 de forma analógica.

14 3. Princípios e Diretrizes Aplicáveis (arts. 3º e 4º ) Tal qual as demais modalidades licitatórias já estabelecidas em lei, o regime simplificado deverá ser regido pelos seguintes princípios : legalidade; impessoalidade; moralidade; igualdade; publicidade; probidade administrativa; vinculação ao instrumento convocatório; julgamento objetivo; e desenvolvimento nacional sustentável.

15 3. Princípios e Diretrizes Aplicáveis São aplicáveis ao regime diferenciado as seguintes diretrizes, as quais diferenciam-se dos princípios por possuírem maior densidade normativa: I – padronização do objeto da contratação, relativamente às especificações técnicas e de desempenho, incluindo, quando for o caso, as condições de manutenção, assistência técnica e de garantia oferecidas;

16 3. Princípios e Diretrizes Aplicáveis II – padronização de instrumentos convocatórios e minutas de contratos, previamente aprovados pelo órgão jurídico competente; III – busca da maior vantagem para a administração, considerando custos e benefícios, diretos e indiretos, de natureza econômica, social ou ambiental, inclusive os relativos à manutenção, desfazimento de bens e resíduos, índice de depreciação econômica e outros fatores de igual relevância;

17 3. Princípios e Diretrizes Aplicáveis IV – condições de aquisição e de pagamento compatíveis com as do setor privado, inclusive mediante pagamento de remuneração variável conforme desempenho; V – utilização, sempre que for possível, de mão de obra, materiais, tecnologias e matérias primas existentes no local da execução; VI - parcelamento do objeto, visando à ampla participação de licitantes, sem perda de economia de escala.

18 3. Princípios e Diretrizes Aplicáveis Verifica-se uma nítida tendência de simplificar e agilizar o procedimento licitatório, mediante a busca de padronização dos instrumentos convocatórios, minutas de contratos e especificações dos objetos das contratações. A Lei 8.666/1993 prevê disposições semelhante ao dispor que: as obras e serviços destinados ao mesmo fim deverão ter projetos padronizados (art. 11); as compras deverão atender, sempre que possível, ao princípio da padronização (art. 15, I). Entretanto, é inegável a maior ênfase à padronização no novo normativo.

19 3. Princípios e Diretrizes Aplicáveis Estabelecida a possibilidade de a Administração utilizar seu poder de compra como instrumento indutor do desenvolvimento econômico, social e ambiental. Situação similar verificou-se com a edição da Lei Complementar 123/2006, a qual concedeu determinados benefícios e prerrogativas às micro e pequenas empresas, quando da escolha de fornecedores de bens e serviços para a Administração Pública.

20 3. Princípios e Diretrizes Aplicáveis Há, também, de acordo com o princípio constitucional da economicidade, uma maior preocupação no sentido de que a aferição da vantagem para a Administração seja apurada não somente pelo imediato conteúdo econômico da proposta inicial, mas também por diversos outros fatores de cunho econômico verificáveis no decorrer da execução contratual e/ou quando da utilização dos bens adquiridos.

21 3. Princípios e Diretrizes Aplicáveis Assim, desde que aferíveis de forma objetiva e previstos previamente no edital, podem, dentre outros fatores, ser considerados no julgamento das propostas: custos de manutenção; custos de desfazimento dos bens e resíduos; índice de depreciação econômica.

22 3. Princípios e Diretrizes Aplicáveis Foi também, tal qual previsto no § 1º do art. 23 da Lei 8.666/93, estabelecida a preferência pelo parcelamento de obras e serviços, com o intuito de ampliar a competitividade do certame.

23 4. Fases do Regime Diferenciado (art. 12) O procedimento de licitação deverá ser preferencialmente eletrônico e observar as seguintes fases principais, nesta ordem: I- preparatória II – publicação; III – apresentação das propostas ou lances; IV – julgamento; V – habilitação; e VI – recursos.

24 4.1. Publicação (art. 15) A publicidade do procedimento deverá ocorrer nos seguintes termos: publicação do extrato do edital no Diário Oficial da União, do Estado, do Distrito Federal ou do Município, ou do ente de maior nível entre eles, quando objeto de consórcio público, sem prejuízo da possibilidade de publicação em jornal diário de grande circulação; e divulgação do edital em sítio eletrônico oficial centralizado de divulgação de licitações ou mantido pelo ente encarregado do procedimento licitatório junto à rede mundial de computadores.

25 4.1. Publicação Acompanhando o desenvolvimento da comunicação por meio eletrônico, evidencia-se a tendência para que a divulgação das contratações assim ocorra, o que pode: propiciar menores custos para a Administração; e possibilitar uma maior agilidade no procedimento ante a exclusão dos prazos necessários para a divulgação mediante a mídia impressa.

26 4.1. Publicação Afasta-se também a obrigatoriedade de divulgação do certame em jornais de grande circulação. Eventualmente restritiva da publicidade do certame, essa disposição pode ser justificada ao se considerar que: a divulgação mediante mídia eletrônica possui um potencial maior de divulgação; apresenta custos menores tanto para a Administração - que não necessita pagar pelos anúncios nos jornais - quanto para os potenciais licitantes - que se desobrigam por esse motivo de adquirir uma grande variedade de jornais diários.

27 4.1. Publicação No caso de licitações cujo valor não ultrapasse R$ ,00 para obras ou R$ ,00 para bens e serviços, inclusive de engenharia, fica dispensada a publicação prevista no Diário Oficial. Adotaram-se, pois, de forma analógica, os limites quantitativos aplicáveis à modalidade convite prevista na Lei 8.666/93. Ao contrário do disposto no estatuto geral de licitações, houve a distinção, nesse aspecto específico, entre e serviços e obras de engenharia.

28 4.1. Publicação A divulgação por meio eletrônico deve ocorrer em todas as licitações, mesmo aquelas cujos valores se enquadrariam na modalidade convite prevista na Lei 8.666/93. Como a Lei 8.666/93 não estabelece a obrigatoriedade de publicação do instrumento convocatório para essas licitações de pequeno valor, verifica-se, nessa hipótese, uma sensível ampliação da publicidade.

29 4.1. Publicação Para as hipóteses de dispensa/inexigibilidade – excetuadas as contratações diretas efetuadas em razão do reduzido valor –, aplica-se o regramento previsto no art. 26 Lei 8.666/93, o qual estabelece que os atos, como condição de sua eficácia, deverão ser publicados na imprensa oficial. (art. 35) O regime diferenciado não estabelece expressamente que os atos de dispensa/inexigibilidade serão divulgados por meio eletrônico. Não resta afastado, contudo, que esse entendimento seja adotado por meio de interpretação extensiva.

30 4.2. Apresentação das propostas ou lances (art. 17) Possibilidade de adoção de modos de disputa aberto e fechado, que poderão ser combinados na forma do regulamento. No modo de disputa aberto, os licitantes apresentarão suas ofertas por meio de lances públicos e sucessivos, crescentes ou decrescentes, conforme o critério de julgamento adotado. No modo de disputa fechado, as propostas apresentadas pelos licitantes serão sigilosas até a data e hora designadas para que sejam divulgadas.

31 4.2. Apresentação das propostas ou lances Em princípio, não se pode afirmar qual modo de disputa é mais eficiente para ampliar a competitividade do certame. A experiência da apresentação de lances na modalidade pregão vem apresentado bons resultados no sentido de serem propiciadas ofertas mais vantajosas para a Administração. Assim, é positiva a possibilidade de o gestor adotar esse procedimento, podendo combiná-lo ou não com a apresentação de propostas fechadas.

32 4.2. Apresentação das propostas ou lances O § 1º do art. 17 permite a apresentação de lances intermediários, assim definidos: I - iguais ou inferiores ao maior já ofertado, quando adotado o julgamento pelo critério da maior oferta; ou II - iguais ou superiores ao menor já ofertado, quando adotados os demais critérios de julgamento.

33 4.2. Apresentação das propostas ou lances A possibilidade de lances intermediários permite aos licitantes disputarem determinada posição classificatória na expectativa de que os licitantes com melhores propostas não preencham os requisitos de habilitação. Busca-se assim evitar o chamado efeito coelho verificado nos pregões regidos pela Lei /02, qual seja, que determinada empresa não apta a se habilitar ou que não tenha interesse na contratação, em conluio ou não com outra licitante, promova o prematuro fim da competição ao elaborar proposta inviável para os demais licitantes.

34 4.3. Critérios de Julgamento (arts. 18 a 23) De acordo com as características do objeto da licitação, poderão ser utilizados os seguintes critérios de julgamento: menor preço ou maior desconto, os quais poderão considerar os custos indiretos, relacionados com as despesas de manutenção, utilização, reposição, depreciação e impacto ambiental, dentre outros fatores, para a definição do menor dispêndio;

35 4.3. Critérios de Julgamento melhor combinação de técnica e preço, sendo permitida a atribuição de fatores de ponderação distintos para valorar as propostas técnicas e de preço, não devendo o percentual de ponderação mais relevante ser superior a 70%;

36 4.3. Critérios de Julgamento melhor técnica ou conteúdo artístico, quando, fixado o orçamento por parte da Administração, serão consideradas exclusivamente as propostas técnicas ou artísticas apresentadas pelos licitantes com base em critérios objetivos previamente estabelecidos no instrumento convocatório;

37 4.3. Critérios de Julgamento maior oferta, a ser utilizado no caso de contratos que gerem receita para a administração pública; ou maior retorno econômico, de forma a selecionar a proposta que proporcionará maior economia decorrente da execução do contrato para a administração pública e será utilizado exclusivamente para a celebração de contratos de eficiência.

38 4.3. Critérios de Julgamento Definido o resultado do julgamento, a administração pública poderá negociar condições mais vantajosas com o licitante mais bem classificado. A negociação poderá ser feita com os demais licitantes, segundo a ordem de classificação inicialmente estabelecida, quando o preço do primeiro colocado, mesmo após a negociação, for desclassificado por permanecer acima do orçamento estimado.

39 4.3. Critérios de Julgamento O orçamento efetuado pela Administração para a estipulação do limite a ser aceito somente deverá ser divulgado após o encerramento da licitação. (art. 6º) Busca-se, assim, evitar que as propostas gravitem em torno do orçamento fixado pela Administração, ampliando-se a competitividade do certame. Trata-se de procedimento diverso ao que ocorre nas contratações mediante a modalidade pregão, quando a divulgação ou não do orçamento antes de finalizado o certame é matéria a ser disposta no edital, ou mediante a Lei 8.666/93, que prevê o orçamento como anexo ao edital.

40 4.3. Critérios de Julgamento A ausência de orçamento como anexo ao edital deve ocorrer sem prejuízo da divulgação do detalhamento dos quantitativos e das demais informações necessárias para que os licitantes elaborem suas propostas. Assim, quando da contratação de obras e serviços cujos custos unitários, ainda que parcialmente, constam dos sistemas oficiais de referência, o sigilo restará mitigado.

41 4.3. Critérios de Julgamento Por incompatibilidade lógica, o orçamento deve constar do edital nos seguintes critérios de julgamento: se for adotado o critério de julgamento por maior desconto; no caso de julgamento por melhor técnica.

42 4.4. Habilitação (art. 14) Como regra, a fase de habilitação será posterior àquela do julgamento das propostas e caberá, no que couber, a aplicação do disposto nos arts. 27 a 33 da Lei 8.666/93. Somente por ato motivado do gestor a habilitação poderá preceder o julgamento. Poderá ser exigida dos licitantes a declaração de que atendem aos requisitos de habilitação, sendo exigida a apresentação dos documentos de habilitação apenas pelo licitante vencedor.

43 4.4. Habilitação Permitida uma simplificação do procedimento, pois, similarmente ao verificado no pregão, a análise dos documentos de habilitação estará limitada ao licitante vencedor. Caberá recurso somente contra a habilitação/inabilitação do licitante vencedor e não de todos os demais licitantes. Assim, também por esse motivo, o procedimento tende a ser mais ágil.

44 4.4. Habilitação Quando do julgamento pela maior oferta de preço, poderá ser exigida a comprovação do recolhimento de quantia a título de garantia (limitada a 5% do valor ofertado), como requisito de habilitação, conforme dispuser o regulamento. (art. 22) Contudo, de acordo com o § 3º do art. 195 da Constituição Federal, não poderá ser afastada a comprovação da regularidade do licitante com o sistema da seguridade social.

45 4.4. Habilitação Quando da aquisição de bens, poderá ser solicitada (art. 7º): a certificação da qualidade do produto ou do processo de fabricação, inclusive sob o aspecto ambiental, por qualquer instituição oficial competente ou por entidade credenciada; desde que justificada, carta de solidariedade emitida pelo fabricante, que assegure a execução do contrato, no caso de licitante revendedor ou distribuidor. Há precedentes do TCU em sentido diverso. Porém, essas decisões foram prolatadas em contexto normativo diverso, sob a égide da Lei 8.666/93.

46 4.5. Fase Recursal (arts. 27 e 45) Salvo no caso de inversão de fases, o procedimento licitatório terá uma fase recursal única, que se seguirá à habilitação do licitante vencedor. Na fase recursal serão analisados os recursos referentes ao julgamento das propostas ou lances e à habilitação do licitante vencedor.

47 5. Contratos (arts. 39 a 44) Os contratos reger-se-ão pelas normas da Lei 8.666/93, com exceção de regras especificas previstas no regime diferenciado.

48 5.1 Remuneração Variável Prevista a possibilidade de estabelecimento de remuneração variável vinculada ao desempenho da contratada, de acordo com definições e critérios claros e objetivos previstos em regulamento. Assim, por exemplo, uma empresa que adiantasse a execução das obras em relação ao cronograma contratado poderia ser premiada com vantagens financeiras.

49 5.1 Remuneração Variável Imprescindível, pois, a elaboração de projetos básico e executivo adequados, de modo a que o cronograma contratado observe efetivamente a prática do mercado. Caso contrário, poder-se-ia desvirtuar o instituto em razão de falsos sinais de eficiência, pois, um cronograma por demais elastecido provocaria dispêndios adicionais para a Administração.

50 5.1 Remuneração Variável Na utilização da remuneração variável, deverá ser respeitado o limite orçamentário fixado pela administração pública para a contratação. Embora, salutar esse regramento, verifica-se que o instituto terá sua aplicação limitada quando a proposta vencedora for de valor próximo àquele limite fixado pela Administração, pois haverá pouca margem para a variação da proposta inicial.

51 5.2 – Contratação Simultânea do mesmo Objeto Possibilidade de contratação de mais de uma empresa ou instituição para executar o mesmo objeto, quando houver a possibilidade de execução de forma concorrente e simultânea por mais de um contratado. Exemplo disso, seria a contratação de mais de uma empresa de serviços de telefonia de longa distância, de modo a permitir a utilização do serviço mais vantajoso em determinada data/horário.

52 5.3 Contrato de Eficiência Terá por objeto a prestação de serviços, que pode incluir a realização de obras e o fornecimento de bens, com o objetivo de proporcionar economia ao contratante, na forma de redução de despesas correntes, sendo o contratado remunerado com base em percentual da economia gerada. Trata-se de contrato de risco em que o contratado assume a responsabilidade pela redução de determinada despesa corrente da Administração como, por exemplo, energia elétrica.

53 5. 3. Contrato de Eficiência Em não ocorrendo a diminuição da despesa nos moldes pactuados, a contratada sofreria as seguintes consequências: I - a diferença entre a economia contratada e a efetivamente obtida será descontada da remuneração da contratada; e II - se a diferença entre a economia contratada e a efetivamente obtida for superior à remuneração da contratada, será aplicada multa por inexecução contratual no valor da diferença;

54 5.4. Limites de Alteração do Objeto Contratual Aplicam-se os limites previstos nos §§ 1º e 2º do art. 65 da Lei 8.666/93. Desta feita, os contratos não poderão sofrer acréscimos e/ou supressões contratuais superiores a 25% (nos casos gerais) ou 50% (nos casos de reforma de edifícios ou equipamentos).

55 5.4. Limites de Alteração do Objeto Contratual Não se afasta contudo a possibilidade de que fatos imprevisíveis e supervenientes, de acordo com os princípios da proporcionalidade e razoabilidade, justifiquem a extrapolação do limite legal, consoante a jurisprudência do TCU (v.g. Decisão 215/1999-Plenário).

56 5.5. Desistência por parte do Licitante Vencedor (art. 40) Quando o convocado não assinar o termo de contrato ou não aceitar ou retirar o instrumento equivalente no prazo e condições estabelecidos, a Administração poderá: a) revogar a licitação; ou b) convocar os licitantes remanescentes, na ordem de classificação, obedecidas as condições ofertadas pelo vencedor;

57 5.5. Desistência por parte do Licitante Vencedor Na hipótese de restar infrutífera a convocação dos licitantes remanescentes pelo preço do vencedor, há a possibilidade de convocação dos demais licitantes, pela ordem de classificação, nas condições por eles ofertadas. Essa possibilidade difere do procedimento previsto no art. 64, § 2º, da Lei 8.666/1993, quando os demais classificados devem assumir a proposta do primeiro para que sejam contratados.

58 5.5. Desistência por parte do Licitante Vencedor Como, em princípio, os demais licitantes não devem querer assumir valores menores do que aqueles de suas propostas, o novo regramento parece atender ao interesse público ao buscar preservar os atos licitatórios já praticados. Entretanto, em qualquer hipótese adotada, deve ser sempre respeitado o valor máximo constante do orçamento estimado para a contratação.

59 5.6. Remanescente de Obra (art. 41) Pelos mesmos motivos, e diferentemente do disposto na Lei 8.666/1993, a contratação de remanescente de obra, serviço ou fornecimento de bens, em consequência de rescisão contratual, observe a ordem de classificação dos licitantes e as condições por estes ofertadas, desde que não seja ultrapassado o orçamento estimado para a contratação.

60 5.7. Duração Contratual Quando se tratar da prestação de serviços a serem executados de forma contínua (nos termos do inciso II do art. 57 da Lei 8.666/1993), os contratos poderão ter sua vigência estabelecida até a data da extinção da Autoridade Pública Olímpica. (art. 43)

61 5.7. Duração Contratual Excepcionou-se a regra da Lei 8.666/1993 de que os contratos de prestação de serviços devem ter sua vigência limitada a 60 meses. Aparentemente, busca-se evitar que, em data próxima ao inícios dos Jogos Olímpicos ou no decorrer de sua realização, ocorra a expiração de vigência contratual com os transtornos daí decorrentes.

62 5.7. Duração Contratual Os contratos para a execução das obras previstas no Plano Plurianual poderão ser firmados pelo período nele compreendido. (art. 42)

63 6. Obras ou Serviços de Engenharia Na execução indireta de obras e serviços de engenharia, serão admitidos os seguintes regimes já previstos na Lei 8.666/1993: I - empreitada por preço unitário; II - empreitada por preço global; III – por tarefa; e IV - empreitada integral;

64 6. 1 Regime de Contratação Integrada Seria também instituído o regime denominado contratação integrada, o qual compreende: a elaboração ou o desenvolvimento de projeto básico e executivo; a execução de obras e serviços de engenharia, montagem, testes, pré-operação; e todas as demais operações necessárias e suficientes para a entrega final do objeto.

65 6. 1 Regime de Contratação Integrada A contratação integrada difere da empreitada integral de que trata o art. 6º, inciso VIII, alínea e da Lei 8.666/1993 pelos seguintes motivos: cabe à contratada a elaboração de projeto básico e executivo; ocorrerá mediante o tipo de julgamento técnica e preço. o valor estimado da contratação será calculado com base nos valores praticados pelo mercado ou nos valores pagos pela administração pública em serviços e obras similares ou por meio de orçamento sintético ou de metodologia expedita ou paramétrica;

66 6. 1 Regime de Contratação Integrada o edital será fundamentado em anteprojeto de engenharia, composto pelos documentos técnicos destinados a possibilitar a caracterização da obra ou serviço, incluindo a demonstração e a justificativa do programa de necessidades, a visão global dos investimentos, bem como as definições quanto ao nível de serviço desejado, aos padrões de segurança, à estética do projeto arquitetônico, à adequação ao interesse público, à economia na utilização, à facilidade na execução, à durabilidade e aos impactos ambientais;

67 6. 1 Regime de Contratação Integrada a celebração de termos aditivos fica restrita às seguintes hipóteses: em decorrência de caso fortuito ou força maior; por necessidade de alteração do projeto ou das especificações técnicas, desde que não decorrentes de erros ou omissões por parte do contratado.

68 6. 1 Regime de Contratação Integrada Os requisitos de elaboração do anteprojeto, bem como a forma com que deverão ocorrer as estimativas de custos do empreendimento devem ser objeto de ulterior regulamentação infralegal. A ausência de projeto básico nos moldes do disposto na Lei 8.666/93 poderá aumentar em certo o grau de incerteza acerca do orçamento da obra, o qual deverá ser contrabalanceado com a especificação no anteprojeto de, entre outros, objetivos critérios de qualidade, segurança e durabilidade do empreendimento.

69 6. 1 Regime de Contratação Integrada Veja-se que, consoante o disposto no inciso XV do art. 18 da Lei 8987/95, nos casos de concessão de serviços públicos precedida da execução de obra pública, o edital conterá os dados relativos à obra extraídos de elementos do projeto básico que permitam sua plena caracterização. Ou seja, em ambas as hipóteses, a elaboração do projeto básico completo fica a cargo da contratada.

70 6. 1 Regime de Contratação Integrada As maiores restrições para a elaboração de aditivos, por sua vez, contribuem para uma maior previsibilidade do custo final do empreendimento e mitigam a ocorrência irregularidades eventualmente decorrentes da celebração de aditivos, como o chamado jogo de planilha.

71 6. 1 Regime de Contratação Integrada O Decreto 2.745/1998, o qual aprova o Regulamento do Procedimento Licitatório Simplificado da Petróleo Brasileiro S.A. – Petrobrás, também prevê a possibilidade de contratação integrada em seu item 1.9. De rememorar que há questionamentos do TCU acerca da constitucionalidade desse decreto por se entender que o procedimento licitatório da Petrobras deveria ser estabelecido por lei em sentido estrito. (Decisão 663/2002- Plenário) Os referidos questionamentos, como visto, se dão sob o aspecto formal, não alcançando o conteúdo da norma.

72 6. 2. Excepcionalidade da Contratação por Empreitada por Preço Unitário É previsto o estabelecimento de preferência pelos regimes de contratação por preço global, empreitada integral ou contratação integrada. Deverá ser justificada uma eventual contratação por preço unitário, que seria excepcional. A respeito, há que se destacar a pouca experiência da Administração Pública no uso dessas modalidades de contratação globais ou integradas, pois as obras e serviços de engenharia são, em geral, contratadas mediante empreitada por preço unitário.

73 6. 2. Excepcionalidade da Contratação por Empreitada por Preço Unitário A experiência em empreitada integral, por exemplo, é concentrada no segmento de obras industriais (v.g. setores elétricos e petrolíferos), em que significativa parte dos investimentos é representada por equipamentos de grande porte, que exigem harmonia plena entre fabricação e montagem. Nessas situações, com maior dificuldade de apuração de preços unitários e maior padronização dos equipamentos, torna-se interessante que o fornecimento, a montagem e a operação sejam realizados por um único responsável, diminuindo os problemas de interfaces.

74 6. 2. Excepcionalidade da Contratação por Empreitada por Preço Unitário Interessante seria que fosse reproduzido o regramento da LDO-2011 (§ 6º do art. 126) para contratações por preço global, o qual estabelece, por exemplo, que: I - o preço global orçado e o de cada uma das etapas deverá ficar igual ou abaixo do valor calculado a partir do sistema de referência utilizado, II– alterações contratuais sob alegação de falhas ou omissões do projeto estão limitadas a 10% do valor total do contrato.

75 6. 2. Excepcionalidade da Contratação por Empreitada por Preço Unitário Há que se destacar que a definição dos regimes de execução de obras e serviços de engenharia deve ocorrer de acordo com o objeto a ser contratado. A empreitada por preço unitário, por exemplo, é melhor aplicável à situações em que há maiores incertezas acerca dos quantitativos dos serviços. Nesse exemplo, se encaixariam obras que envolvam grandes movimentos de terra, cujas características somente seriam adequadamente definidas quando da execução contratual.

76 6. 3. Orçamento das Obras ou Serviços de Engenharia O custo global de obras e serviços de engenharia deverá ser obtido a partir de custos unitários de insumos ou de serviços menores ou iguais à mediana de seus correspondentes no Sistema Nacional de Pesquisa de Custos e índices da Construção Civil - Sinapi, no caso de construção civil em geral, ou na tabela do Sistema de Custos de Obras Rodoviárias - Sicro, no caso de obras e serviços rodoviários. (§ 3º do art. 8º)

77 6. 3. Orçamento das Obras ou Serviços de Engenharia Excepcionalmente e desde que justificado, o custo global poderá ser apurado por meio de outros sistemas aprovados pela administração pública, por publicações técnicas especializadas, por sistema específico que venha a ser instituído para o setor ou por meio de pesquisa de mercado.

78 6. 3. Orçamento das Obras ou Serviços de Engenharia Trata-se de regras similares àquelas dispostas no art. 127 da Lei /2010 (Lei de Diretrizes Orçamentárias para 2011), a qual rememoro é de caráter transitório. A confirmação dessas regras em uma lei de caráter permanente é positiva pelo fato de afastar as incertezas que podem advir de uma possível não confirmação do regramento nas LDOs subsequentes.

79 6. 3. Orçamento das Obras ou Serviços de Engenharia O Tribunal de Contas da União está atuando em parceria com o Congresso Nacional para que os dispositivos das Leis de Diretrizes Orçamentárias que dizem respeito à atividade de controle sobre as obras públicas e serviços de engenharia sejam tornados permanentes, com fulcro no inciso V do art. 163 da Constituição Federal.

80 6. 3. Orçamento das Obras ou Serviços de Engenharia É de se ressaltar que os dispositivos das Leis de Diretrizes Orçamentárias possuem aplicação restrita à utilização de recursos oriundos do Orçamento Geral da União. Assim, a incorporação no regime simplificado de dispositivos de controle de obras previstos nas LDOs impõe que eles sejam observados por todos os entes públicos que se utilizem do novo regime.

81 6. 4. Jogo de Planilha O denominado jogo de planilha consiste em um artifício eventualmente utilizado pelas empresas executoras de obras ou serviços de engenharia para alterar ilicitamente em seu favor a equação econômico-financeira fixada inicialmente na contratação.

82 6. 4. Jogo de Planilha O artifício se dá pela atribuição de reduzidos preços para os serviços cujos quantitativos a contratada sabe que serão executados a menor e a atribuição de preços elevados para os serviços cujos quantitativos serão executados a maior do que aqueles constantes da proposta. Desta feita, quando da realização de aditivos para corrigir os quantitativos realmente necessários, a contratada teria ganhos indevidos.

83 6. 4. Jogo de Planilha Para evitar esse jogo de planilha, consta da proposta do regime simplificado que o percentual de desconto apresentado pelos licitantes deverá incidir linearmente sobre os preços de todos os itens do orçamento estimado constante do instrumento convocatório. Ou seja, restaria afastada a possibilidade de cotação de itens sub ou sobre avaliados, afastando-se a possibilidade de desequilíbrios contratuais em razão de ulteriores aditivos.

84 6. 5. Avaliação de Exequibilidade e Sobrepreço Para efeito de avaliação da exequibilidade e de sobrepreço, é proposto que deverão ser considerados exclusivamente o preço global e os preços unitários considerados relevantes, conforme dispuser o regulamento. De acordo com o princípio da razoabilidade, é afastada a possibilidade de que determinada proposta seja considerada com sobrepreço pelo fato de algum item unitário não relevante apresentar valor acima daquele de referência.

85 6. 5. Avaliação de Exequibilidade e Sobrepreço Tal entendimento é compatível com a jurisprudência do TCU no sentido de que: estando o preço global no limite aceitável, dado pelo orçamento da licitação, os sobrepreços existentes, devido à falta de critérios de aceitabilidade de preços unitários, apenas causam prejuízos quando se acrescentam quantitativos aos itens de serviço correspondentes, porque, até esse momento, o valor contratado representava o equilíbrio entre preços altos e baixos, apesar do vício de origem. (Acórdão 296/2004-Plenário)

86 6. 5. Avaliação de Exequibilidade e Sobrepreço Em relação à avaliação da exequibilidade das obras, em princípio, restou afastada a aplicação do disposto no § 1º do art. 48 da Lei 8.666/1993. Contudo, a matéria deverá ser objeto de ulterior regulamento.

87 7. Procedimentos auxiliares Estão previstos os seguintes procedimentos auxiliares: I – pré-qualificação permanente; II – cadastramento; III – sistema de registro de preços; e IV – catálogo eletrônico de padronização.

88 7. 1. Pré-qualificação permanente Considera-se pré-qualificação permanente o procedimento anterior à licitação destinado a identificar: I - fornecedores que reúnam condições de habilitação exigidas para o fornecimento de bem ou a execução de serviço ou obra nos prazos, locais e condições previamente estabelecidos; e II - bens que atendam às exigências técnicas e de qualidade da administração pública.

89 7. 1. Pré-qualificação permanente A pré-qualificação ficará permanentemente aberta para a inscrição dos eventuais interessados e poderá ser parcial ou total, contendo alguns ou todos os requisitos de habilitação, inclusive os técnicos. A validade máxima da pré-qualificação será de um ano e poderão ser exigidas amostras dos bens nessa fase. Poderá ser realizada licitação restrita aos pré-qualificados, nas condições estabelecidas em regulamento.

90 7. 1. Pré-qualificação permanente O presente instituto difere daquele homônimo de que trata o art. 114 da Lei 8.666/1993, o qual é uma antecipação da fase de habilitação de específica licitação cujo objeto recomenda uma análise mais detida da qualificação técnica dos interessados. Aqui, não se objetiva necessariamente uma contratação específica, mas a formação de um cadastro de potenciais licitantes aptos a executar determinada espécie de objeto.

91 7.1. Pré-qualificação permanente O fato de a Administração poder realizar licitações restritas aos pré-qualificados, sem dúvida, é uma ferramenta bastante hábil para a agilidade do procedimento de contratação. Isso porque as etapas de habilitação técnica, jurídica, econômico-financeira e fiscal já podem estar superadas previamente ao próprio lançamento do edital.

92 7.1. Pré-qualificação permanente Contudo, para que não seja caracterizada uma restrição indevida à participação no certame, se faz necessário que a pré-qualificação seja cercada de ampla divulgação de forma que nenhum daqueles que tenham interesse em contratar com a Administração sejam surpreendidos com o lançamento de um edital restrito a determinados pré- qualificados.

93 7.1. Pré-qualificação permanente A exigência de amostra importa em ônus financeiro aos potenciais licitantes. Assim, de forma a evitar a restrição indevida da competitividade, entende-se que ela deva ser restrita à hipótese de não acarretar ônus excessivo para o potencial licitante. O novo normativo dispõe que a exigência de amostra deve ser justificada.

94 7.2. Cadastramento Os registros cadastrais, nos moldes dos cadastros previstos nos arts. 34 a 37 da Lei 8.666/1993, poderão ser mantidos para efeito de habilitação dos inscritos em procedimentos licitatórios e serão válidos por um ano, no máximo, podendo ser atualizados a qualquer tempo. Os cadastros deverão ser amplamente divulgados e ficarão permanentemente abertos para a inscrição de interessados.

95 7.3. Registro de Preços O registro de preços, similar ao registro de preços previsto nos arts. 15 e 16 da Lei 8.666/1993, observará, dentre outras, as seguintes condições: I – efetivação prévia de ampla pesquisa de mercado; II – seleção de acordo com os procedimentos previstos em regulamento; III – desenvolvimento obrigatório de rotina de controle e atualização periódicas dos preços registrados; IV – definição da validade do registro;

96 7.4. Catálogo Eletrônico de Padronização O Catálogo Eletrônico de Padronização de Compras, Serviços e Obras consiste em sistema informatizado, de gerenciamento centralizado, destinado a permitir a padronização dos itens a serem adquiridos. O instrumento poderá ser utilizado em licitações cujo critério de julgamento seja a oferta de menor preço ou de maior desconto, e conterá toda a documentação e procedimentos da fase interna da licitação, assim como as especificações dos respectivos objetos.

97 8. Conclusão O atual regramento para as licitações e contratos da Administração Pública carece, já faz algum tempo, de aprimoramentos para compatibilizar a norma com a realizada fática vivenciada pelos gestores públicos e também com o atual desenvolvimento da tecnologia da informação.

98 8. Conclusão A Lei /2002, a qual instituiu a modalidade licitatória denominada pregão, foi um importante passo no sentido de modernizar os procedimentos de contração por parte da Administração. Entretanto, a sua aplicabilidade restou limitada somente à aquisição de bens e serviços comuns, não abrangendo, pois, um amplo espectro das contratações públicas.

99 8. Conclusão Nesse contexto, a proposta da elaboração de um regime licitatório diferenciado para as contratações necessárias à realização dos Jogos Olímpicos e da Copa do Mundo, inclusive incorporando diversos instrumentos introduzidos mediante a modalidade pregão, atende parcialmente aos anseios de simplificação e modernização do estatuto de licitações. Ouso dizer que se tem aqui um balão de ensaio para uma revisão ampla da metodologia de contratações públicas.


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