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1 Teoria da Norma Jurídica I - As normas João Caupers.

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1 1 Teoria da Norma Jurídica I - As normas João Caupers

2 2 O Direito Law, says the judge as he looks down his nose, Speaking clearly and most severely Law is as Ive told you before Law is as you know I suppose, Law is but let me explain it once more Law is The Law MURPHY e COLEMAN, p.6 (citando W. H. Auden)

3 3 O espírito jurídico

4 4 Exemplos de normas ? Amanhã não deve chover. Compete ao Presidente da República marcar a data das eleições legislativas. Os homens não devem entrar numa igreja de chapéu. O município é uma das espécies de autarquia local. As taxas de juro tendem a aumentar com a inflação. A água entra em ebulição à temperatura de 100 graus centígrados. Deve evitar-se ingerir açúcar em excesso. Quem cometer homicídio incorre na pena máxima de 25 anos de prisão.

5 5 O que é uma norma? Como sabemos que um certo texto constitui uma norma? Ou que não constitui uma norma? Qual o significado da palavra da norma? O que é um comportamento normal? E que sentido tem o termo normalização? Qual a diferença entre normal e normativo? Uma norma é uma regra?

6 6 A questão jurídica A consideração de que uma situação de facto é uma questão jurídica depende de uma pré-compreensão, uma intuição educada do jurista que lhe permite estabelecer uma conexão entre a vida e o direito, através de um processo de depuração jurídica Uma vez juridificada a situação de facto, há que procurar a norma jurídica adequada ao seu tratamento, navegando através do ordenamento jurídico O principal instrumento de navegação do jurista é a semelhança implícita encontrada entre a situação da vida em causa e outras situações semelhantes que se lhe depararam no passado

7 7 Os factos e o direito O direito é a justiça e a verdade. O característico do direito é conservar-se perpetuamente puro e belo. O facto, ainda o mais necessário, segundo as aparências, ainda o melhor aceite pelos contemporâneos, se só existe como facto, contendo pouco ou nada de direito, é infalivelmente destinado a tornar-se, com o andar dos tempos, disforme, imundo, talvez até monstruoso. Vítor Hugo, Os Miseráveis

8 8 A solução jurídica A influência determinante da semelhança – aquilo que se designa por analogia ou raciocínio analógico – pode operar de duas formas distintas: a) Através da procura directa da regra, com recurso à divisão do direito em ramos – é a técnica continental; b) Através do conhecimento de casos (cases) semelhantes anteriores, que revelam a regra – é o case method, da tradição anglo-saxónica, que se apoia na ideia de precedente.

9 9 A aplicação da norma - qualificação e subsunção O que é aplicar uma norma? A aplicação da norma ao facto assenta na suposição de que é possível estabelecer um qualquer tipo de relação entre ambos. Será? Como? Qualificar significa referir uma solução de facto a um instituto jurídico Subsumir significa enquadrar um comportamento humano, juridicamente qualificado, na previsão da norma, a fim de proceder à aplicação da estatuição (remissão)

10 10 O problema da qualificação dos factos ao direito A qualificação é uma técnica de identificação de uma situação de facto de forma a enquadrá-la numa norma jurídica. Mas como sabemos nós que uma certa situação de facto é susceptível de enquadramento numa norma jurídica? Se não conseguirmos proceder a tal enquadramento, duas hipóteses se podem, em abstracto, colocar: A situação não é juridicamente relevante OU Existe uma lacuna de regulamentação (remissão)

11 11 A subsunção Subsumir significa, sucessivamente: 1.º Reconduzir um comportamento humano, juridicamente qualificado, à previsão da norma; 2.º Em resultado dessa recondução, torna-se possível a aplicação da estatuição da norma, isto é a extracção da conclusão aí estabelecida

12 12 Da norma para a vida Larenz, p.336

13 13 O precedente … a court is "bound" to follow a precedent of that jurisdiction only if it is directly in point. In the strongest sense, "directly in point" means that: (1) the question resolved in the precedent case is the same as the question to be resolved in the pending case, (2) resolution of that question was necessary to the disposition of the precedent case; (3) the significant facts of the precedent case are also present in the pending case, and (4) no additional facts appear in the pending case that might be treated as significant. Stare decisis (from the Latin phrase Stare decisis et non quieta movere, "Maintain what has been decided and do not alter that which has been established") is the legal principle by which judges are obliged to obey the precedents established by prior decisions. Wikipedia

14 14 A common law Galligan, p.77

15 15 Estrutura das normas jurídicas Normas completas – a previsão e a estatuição Normas incompletas Directivas Normas de devolução Presunções Ficções Cláusulas gerais e enumerações Conceitos indeterminados Definições Normas de conflitos Normas remissivas Normas interpretativas No tempo No espaço

16 16 Artigo 247.º do Código Penal Previsão Quem: Sendo casado, contrair outro casamento, ou contrair casamento com pessoa casada, Estatuição é punido com pena de prisão até 2 anos ou com pena de multa até 240 dias.

17 17 Definições e normas interpretativas Definição legal Artigo 1º. do CPA (Definição) 1 - Entende-se por procedimento administrativo a sucessão ordenada de actos e formalidades tendentes à formação e manifestação da vontade da Administração Pública ou à sua execução. Norma interpretativa Artigo 16.º da CRP (Âmbito e sentido dos direitos fundamentais) 2. Os preceitos constitucionais e legais relativos aos direitos fundamentais devem ser interpretados e integrados de harmonia com a Declaração Universal dos Direitos do Homem.

18 18 Cláusulas gerais e enumerações Artigo 133.º do CPA (Actos nulos) - São, designadamente, actos nulos: a) Os actos viciados de usurpação de poder; b) Os actos estranhos às atribuições dos ministérios ou das pessoas colectivas referidas no artigo 2º em que o seu autor se integre; c) Os actos cujo objecto seja impossível, ininteligível ou constitua um crime; d) Os actos que ofendam o conteúdo essencial de um direito fundamental; e) Os actos praticados sob coacção; f) Os actos que careçam em absoluto de forma legal; Etc.

19 19 Conceitos indeterminados Artigo 93.º. do CPA (Produção antecipada de prova) 1 - Havendo justo receio de vir a tornar-se impossível ou de difícil realização a produção de qualquer prova com interesse para a decisão, pode o órgão competente, oficiosamente ou a pedido fundamentado dos interessados, proceder à sua recolha antecipada. Artigo 8.º do estatuto legal dos governadores civis (Urgência) Sempre que o exijam circunstâncias excepcionais e urgentes de interesse público, o governador civil pode praticar todos os actos ou tomar todas as providências administrativas indispensáveis, solicitando, logo que lhe seja possível, a ratificação pelo órgão normalmente competente.

20 20 A densidade da norma A discricionaridade Galligan, p.247

21 21 Ficções e presunções Uma ficção Artigo 261.º do Código Civil (Negócio consigo mesmo) 2. Considera-se celebrado pelo representante, para o efeito do número precedente, o negócio realizado por aquele em quem tiverem sido substabelecidos os poderes de representação. Uma presunção Artigo 441.º do Código Civil (Contrato-promessa de compra e venda) No contrato-promessa de compra e venda presume-se que tem carácter de sinal toda a quantia entregue pelo promitente- comprador ao promitente-vendedor, ainda que a título de antecipação ou princípio de pagamento do preço.

22 22 Normas de devolução Norma remissiva Artigo 1.º do Estatuto do Gestor Público (Gestor público) Para os efeitos do presente decreto-lei, considera-se gestor público quem seja designado para órgão de gestão ou administração das empresas públicas abrangidas pelo Decreto-Lei nº.558/99, de 17 de Dezembro. Normas de conflitos No espaço Artigo 46.º do Código Civil (Direitos reais) 1. O regime da posse, propriedade e demais direitos reais, é definido pela lei do Estado em cujo território as coisas se encontrem situadas. No tempo Artigo 23.º do Código Civil (Testamentaria) As atribuições do testamenteiro são as que lhe forem fixadas pela lei vigente à data da feitura do testamento.

23 23 A directiva Galligan, p.247

24 24 Intensidade das normas jurídicas Regras programáticas Regras imperativas Regras permissivas Regras criadoras de direitos Regras perceptivas Proibições Regras Princípios

25 25 Os princípios - funções O princípio como instrumento de flexibilidade do ordenamento; O princípio como padrão de optimização de uma conduta; O princípio como fonte de institutos e de regras; O princípio como referência de completude do ordenamento – a integração de lacunas (remissão).

26 26 Os princípios - exemplos O princípio da heterotutela dos direitos –, excepcionalidade da legítima defesa, acesso aos tribunais; O princípio da proporcionalidade – racionalidade, ponderação de interesses, proibição do excesso, excesso de legítima defesa, abuso de direito; O princípio da boa fé – a venda de coisa defeituosa; O princípio da protecção da confiança – retroactividade (remissão), revogação dos actos administrativos.

27 27 As regras jurídicas (1) Regra programática Artigo 81.º da CRP (Incumbências prioritárias do Estado) Incumbe prioritariamente ao Estado no âmbito económico e social: a) Promover o aumento do bem-estar social e económico e da qualidade de vida das pessoas, em especial das mais desfavorecidas, no quadro de uma estratégia de desenvolvimento sustentável; Regra imperativa Artigo 28.º da CRP (Prisão preventiva) 1. A detenção será submetida, no prazo máximo de quarenta e oito horas, a apreciação judicial, para restituição à liberdade ou imposição de medida de coacção adequada, devendo o juiz conhecer das causas que a determinaram e comunicá-las ao detido, interrogá-lo e dar-lhe oportunidade de defesa.

28 28 As regras jurídicas (2) Regra permissiva Artigo 59º (Audiência dos interessados) Em qualquer fase do procedimento podem os órgãos administrativos ordenar a notificação dos interessados para, no prazo que lhes for fixado, se pronunciarem acerca de qualquer decisão. Rega criadora de um direito Artigo 52.º do CPA (Intervenção no procedimento administrativo) 1 - Todos os particulares têm o direito de intervir pessoalmente no procedimento administrativo ou de nele se fazer representar ou assistir, designadamente através de advogado ou solicitador.

29 29 Função das regras jurídicas Impõem-se à autonomia da vontade que a ordem jurídica reconhece aos seres humanos Aceitam as manifestações da autonomia da vontade, limitando-se a suprir a sua eventual falta Regras injuntivas Regras supletivas

30 30 Regras injuntivas e supletivas Regra injuntiva Artigo 20.º do Código dos Contratos Públicos (Escolha do procedimento de formação de contratos de locação ou de aquisição de bens móveis e de aquisição de serviços) ………………………………………………………………. 4 No caso de se tratar de contratos de aquisição de planos, de projectos ou de criações conceptuais nos domínios da arquitectura ou da engenharia, a escolha do ajuste directo só permite a celebração, pelas entidades adjudicantes referidas no n.º 1 do artigo 2.º, de contratos de valor inferior a Regra supletiva Artigo 285º. do Código Civil (Disposição geral) Na falta de regime especial, são aplicáveis à nulidade e à anulabilidade do negócio jurídico as disposições dos artigos subsequentes.

31 31 Âmbito das regras jurídicas Regra geral Regra especial Regra comum Regra excepcional Regula certas relações jurídicas em sentido oposto à norma comum Aplica-se a um conjunto mais ou menos vasto de relações jurídicas Cria um regime particular para algumas dessas relações

32 32 As regras excepcionais A relação geral / especial Artigo 1.º do RJIES (Objecto e âmbito) 3 - São objecto de lei especial, a aprovar no quadro dos princípios fundamentais da presente lei, o ensino artístico e o ensino à distância. Regra excepcional Artigo 292.º da CRP (Incriminação e julgamento dos agentes e responsáveis da PIDE/DGS) 1. Mantém-se em vigor a Lei n.º 8/75, de 25 de Julho, com as alterações introduzidas pela Lei n.º16/75, de 23 de Dezembro, e pela Lei n.º 18/75, de 26 de Dezembro.

33 33 Matéria das normas jurídicas Direito público Direito constitucional Direito administrativo Direito fiscal Direito penal Direito processual civil Direito processual penal Direito privado Direito civil Direito das obrigações Direitos reais Direito da família Direito das sucessões Direito comercial Direito do trabalho Direito internacional privado

34 34 Teoria da Norma Jurídica II - Fontes de direito

35 35 Fontes de direito O direito revelado e o direito estatuído O costume A lei e as leis: O direito da EU As leis da AR e os decretos leis do Governo As leis regionais O direito internacional A jurisprudência A doutrina

36 36 Pluralismo jurídico Galligan, 165

37 37 O direito da União Europeia Direito primário – o Tratado de Lisboa Direito secundário – os actos normativos comunitários: regulamentos, directivas, decisões, recomendações, pareceres Relações entre o direito da EU e o direito nacional – o princípio do primado e o efeito directo O papel decisivo da jurisprudência do TJE A harmonização das legislações nacionais

38 38 Relações entre normas A hierarquia das fontes Lei e regulamento Concurso de normas: concurso aparente e concurso real Critérios de prevalência de normas: Hierarquia Modernidade Especialidade Proximidade

39 39 As lacunas A lacuna não consiste na mera inexistência de norma jurídica aplicável, mas na falta de regulamentação jurídica para uma situação que a deveria ter – é uma falha na rede normativa A lacuna é uma falta de regulamentação jurídica; uma falta intolerável: O tribunal tem de resolver o litígio, muito embora não possa resolver a dúvida. De outro modo, ele não se desempenharia da sua função que consiste na pacificação em concreto das relações da vida – Engish, p.103

40 40 Integração de lacunas (I) Integração extra-sistemática (opções): integração normativa – solução legislativa casuística; integração discricionária – solução administrativa; integração equitativa – a justiça no caso concreto.

41 41 Integração de lacunas (2) Integração intra-sistemática (etapas): O artigo 10.º do Código Civil analogia legis - a busca do caso análogo regulado; o sentido do pensamento analógico, assente nas ideias de sistema e de estabilidade; analogia juris – a dedução da norma necessária a partir dos princípios gerais da ordem jurídica; a criação de uma norma ad hoc, só para o caso

42 42 Teoria da Norma Jurídica III - A produção normativa

43 43 A produção normativa Normas, regras e leis Legística material e legística formal Os princípios As preocupações As formulações normativas Densidade adequada Qualquer idiota pode fazer uma lei e qualquer idiota a seguirá Henri Thoreau

44 44 Legística material: os princípios Igualdade – Ex: distribuição de seringas a tóxico-dependentes – e os diabéticos? Adequação (ou proporcionalidade ) – Ex: nacionalização do BPN Protecção da confiança – Ex: os benefícios fiscais Inteligibilidade

45 45 As preocupações Coerência interna Compatibilidade jurídica - Ex: a participação do ministério público em rusgas policiais Coerência externa – Ex: aumentar o investimento e reduzir os benefícios fiscais Respeito pelos princípios

46 46 As formulações normativas Prescrições – imposições e proibições Directivas Estímulos: Vantagens Redução ou eliminação de encargos Licenciamentos

47 47 A densidade: uma lei fluida? Motivação principal: adaptabilidade às circunstâncias da vida social Objectivo principal: norma flexível e adaptável (papel da autonomia da vontade, da discricionaridade, da jurisprudência, etc.). Formulações: conceitos vagos e indeterminados, atipicidade, enumerações exemplificativas

48 48 A densidade: ou uma lei rígida? Motivação principal: segurança jurídica (condicionamento estrito da vida social – ex.: respeito pelos direitos fundamentais) Objectivo principal: norma estável, aplicada uniformemente Formulações: conceitos precisos, tipicidade, enumerações taxativas

49 49 Legística formal A legística formal – a norma legal como instrumento comunicacional Principais qualidades comunicacionais da lei: Clareza Precisão O anexo ao Regimento do Conselho de Ministros

50 50 Clareza Simplicidade (adjectivação moderada, uso da voz activa, uso do presente) Suficiência (moderação nas remissões e nos reenvios) Contenção (uso de siglas, de termos em línguas estrangeiras, de modismos, etc.)

51 51 Precisão Univocidade terminológica (preferência pelo sentido técnico dos termos, limitação do uso de sinónimos, recurso a definições legais) Correcção nas traduções (transposição de directivas da UE)

52 52 Sistematização da lei Vantagens de uma boa sistematização Bons princípios: epígrafes claras, uma só matéria por artigo O início da lei: âmbito de aplicação, definições e princípios gerais; O fim da lei: disposições finais e transitórias – direito transitório formal e direito transitório material; direito subsidiário; habilitação regulamentar; normas revogatórias; vacatio legis Revisão da lei e numeração dos artigos

53 53 Teoria da Norma Jurídica IV - Sentido e aplicação das normas

54 54 A interpretação jurídica

55 55 Finalidade da interpretação Para que são as normas interpretadas? Para sabermos qual foi o pensamento do legislador concreto – do ministro ou do deputado - que a propuseram? Ou para conhecermos o pensamento legislativo, essa espécie de legislador abstracto e objectivo? E a que momento se reporta tal conhecimento: Ao momento da publicação da lei (historicismo)? Ou ao momento da sua aplicação (actualismo )? O artigo 9.º do Código Civil

56 56 Elementos da interpretação O elemento gramatical – o significado textual; Os elementos lógicos ou racionais – a contextualização das palavras: - o elemento teleológico (a ratio legis) - para que é que fez a norma?; - o elemento sistemático (a unidade do sistema jurídico) – que sentido faz a norma no conjunto coerente de normas que constitui o ordenamento?; - o elemento histórico (a ocasio legis) – quais as circunstâncias históricas que rodearam a aprovação da lei?

57 57 Os resultados da interpretação Interpretação declarativa – a norma tem o sentido correspondente ao seu texto Interpretação extensiva – a norma tem um sentido mais amplo do que o do seu texto Interpretação restritiva – a norma tem um sentido menos amplo do que o seu texto Interpretação correctiva – a norma tem um sentido diferente do que aquele que se extrai do seu texto Interpretação ab-rogante – o sentido da norma revela uma contradição com o seu texto Interpretação implicativa – o argumento por maioria de razão, o argumento a contrario sensu, etc.

58 58 O espaço das normas Normas pessoais e normas espaciais A territorialidade das normas: o território como elemento de mediação entre a norma e os seus destinatários Espaços de aplicação das normas Normas extraterritoriais Crescentes dificuldades do direito territorial: globalização e internet

59 59 Normas territoriais Artigo 5.º do Código Penal A lei portuguesa é ainda aplicável a factos cometidos fora do território nacional que o Estado Português se tenha obrigado a julgar por tratado ou convenção internacional Artigo 227.º, n.º1, CRP: As regiões autónomas são pessoas colectivas territoriais e têm os seguintes poderes, a definir nos respectivos estatutos: a) Legislar no âmbito regional em matérias enunciadas no respectivo estatuto político-administrativo e que não estejam reservadas aos órgãos de soberania Artigo 241.º da CRP As autarquias locais dispõem de poder regulamentar próprio nos limites da Constituição, das leis e dos regulamentos emanados das autarquias de grau superior ou das autoridades com poder tutelar.

60 60 Vigência da norma A aplicação futura da norma como princípio imposto pela própria natureza desta, enquanto regra de conduta (e pelo Estado de direito) A retroactividade, o absurdo orwelliano de reescrever a história ou uma inteligente manipulação jurídica? Graus de retroactividade A norma do artigo 12.º do Código Civil

61 61 Graus de retroactividade Máximo ou extremo – a norma projecta-se ilimitadamente no passado, atingido, inclusive, os casos julgados; Médio ou agravado – a norma projecta-se no passado mas respeita os casos julgados (ex: leis interpretativas); Fraco - a lei atinge as situações jurídicas já existentes – produto de factos passados – mas apenas relativamente aos efeitos destes que ainda não se produziram.

62 62 Normas retroactivas Artigo 2.º do Código Penal 2 – O facto punível segundo a lei vigente no momento da sua prática deixa de o ser se uma lei nova o eliminar do número das infracções; neste caso, e se tiver havido condenação, ainda que transitada em julgado, cessam a execução e os seus efeitos penais. Artigo 8º do diploma preambular do Código Civil (Privilégios creditórios e hipotecas legais) 1. Não são reconhecidos para o futuro, salvo em acções pendentes, os privilégios e hipotecas legais que não sejam concedidos no novo Código Civil, mesmo quando conferidos em legislação especial.

63 63 Três verdades Três verdades sobre a retroactividade: As possibilidades e os limites da eficácia retroactiva dependem da conjugação com os princípios gerais, nomeadamente o princípio da protecção da confiança e o princípio da igualdade; Alguns efeitos retroactivos são proibidos pela Constituição; As leis podem dispor sobre a sua própria eficácia retroactiva.

64 64 Exercício 1. Norma que cria um novo tipo de crime 2. Norma que aumenta o IVA 3. Norma que reduz a taxa de juro 4. Norma que estabelece que volta a constituir crime a emissão de cheque sem provisão de montante inferior a Norma que modifica os deveres dos cônjuges 6. Norma que aumenta o prazo para cumprir uma obrigação 7. Norma que passa a exigir a forma escrita para qualquer contrato de prestação de serviços 8. Norma que reduz o prazo para cumprir uma obrigação 9. Norma que aumenta as propinas na UNL 10. Norma que reduz o IRS


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