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1 Ciência da Legislação Introdução João Caupers. 2 INTRODUÇÃO O que existe de especial em fazer boas leis? Trata-se de um talento natural, que somente.

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1 1 Ciência da Legislação Introdução João Caupers

2 2 INTRODUÇÃO O que existe de especial em fazer boas leis? Trata-se de um talento natural, que somente alguns possuem, de alguma forma uma arte, como a poesia? Ou de uma técnica, susceptível de desenvolvimento e de apuramento, como a culinária? Ou, ainda, de uma verdadeira ciência, regida por princípios e regras específicas, que pode e deve ser ensinada e aprendida?

3 3 INTRODUÇÃO Numa visão tradicional, ainda presente em sociedades tribais, a ideia de lei não tinha um sentido necessário de dever, de conduta imposta ou proibida, reflectindo antes o comportamento normal, constituindo parte não autónoma da cultura e do discurso comunicacional.

4 4 INTRODUÇÃO Quando a ideia de lei ganhou o sentido de comando, mais do que de norma, nem por isso deixou de ser mais um comando de conduta revelado e não ditado estatuído (o costume, a common law e a statute law). Nesta época, o conceito de lei não implicava a ideia de regra (generalidade e abstracção): lei, decisão, sentença eram essencialmente imposições do poder, fundadas na autoridade do soberano

5 5 INTRODUÇÃO A ideia de lei como regra, distinta de outras manifestações do poder, somente se implanta com as revoluções americana e francesa; são estas revoluções que consolidam a ideia de ordenação social pela lei.

6 6 INTRODUÇÃO É também por esta altura que nasce a ideia de legitimação orgânica e formal da lei: a lei parlamentar, única legítima e a forma de lei, sujeita a rituais impostos pela Constituição (aprovação, promulgação, publicação). E, ainda, a concepção da superioridade da lei sobre as outras estatuições do(s) poder(es) – sentenças judiciais e decisões administrativas; é a consolidação da ideia de Estado de direito.

7 7 INTRODUÇÃO Note-se que, até esta época, já havia quem há muito tivesse escrito sobre a qualidade das leis positivas; mas a legitimidade destas confundia-se com a legitimidade do soberano que as ditara, não exigindo qualquer análise de mérito. A ideia de legitimidade substancial da lei é muito mais recente, do século XX; assenta na avaliação dos resultados obtidos com a aplicação da lei (análise retrospectiva) ou na prognose dos resultados pretendidos (análise prospectiva).

8 8 A AUTORIA DA LEI E A DECISÃO LEGISLATIVA Normas e leis: produção normativa e competência legislativa Leis em sentido material e leis em sentido formal: competência legislativa e competência regulamentar Todas as leis são iguais, mas algumas são mais iguais do que outras: leis constitucionais e leis de valor reforçado

9 9 A AUTORIA DA LEI E A DECISÃO LEGISLATIVA Quem deverá legislar? As competências da EU, do Estado português e das regiões autónomas. As ideias fundamentais de subsidiariedade e de solidariedade.

10 10 A AUTORIA DA LEI E A DECISÃO LEGISLATIVA A possibilidade da lei: Os objectivos do legislador podem ser alcançados com uma lei? As condicionantes jurídicas (EU, OMC) e as condicionantes de mercado.

11 11 A AUTORIA DFA LEI E A DECISÃO LEGISLATIVA A necessidade da lei: O que se pretende alcançar com a lei? Quais os objectivos do acto de legislar? Nem todos os objectivos podem ser alcançados com leis; por vezes, as leis são desnecessárias ou mesmo nocivas Regulamentação em cascata Objectivos imediatos e objectivos mediatos. Ex: a redução das lista de espera no SNS.

12 12 A AUTORIA DA LEI E A DECISÃO LEGISLATIVA A oportunidade da lei: É este o momento certo para legislar? Ou será preferível aguardar um pouco? As legislaturas e oportunidade política da lei

13 13 A AUTORIA DA LEI E A DECISÃO LEGISLATIVA A análise prospectiva apresenta duas grandes perspectivas: a) A perspectiva formal encara a lei essencialmente como um instrumento comunicacional, preocupando-se com o rigor dos termos utilizados, a correcção gramatical, clareza da redacção, a qualidade da sistematização, etc.; b) A perspectiva substancial ocupa-se dos aspectos materiais da lei, procurando saber se é mesmo necessária uma lei (existem outras formas de regulação), se a iniciativa legislativa é oportuna, se aquela lei – isto é, aqueles conteúdos normativos em concreto – é a que se justifica, nos planos político, social, económico, etc.

14 14 O CONTEÚDO DA LEI O conteúdo da lei (1) Os princípios Os princípios As preocupações As preocupações Os instrumentos técnicos Os instrumentos técnicos

15 15 O CONTEÚDO DA LEI Os princípios Igualdade – Ex: distribuição de seringas a tóxico- dependentes – e os diabéticos? Adequação (ou proporcionalidade) Protecção da confiança – Ex: DL n.º351/93, de 14 de Novembro, e DLn.º61/95, de 7 de Outubro – caducidade de licenças urbanísticas incompatíveis com regras de um PROT superveniente Densidade suficiente – conceitos vagos e indeterminados Inteligibilidade

16 16 O CONTEÚDO DA LEI As preocupações Coerência interna Compatibilidade jurídica Ex: a participação do ministério público em rusgas policiais Coerência externa – Ex: aumento do investimento e redução dos benefícios fiscais Respeito pelos princípios (v. supra)

17 17 O CONTEÚDO DA LEI Os instrumentos técnicos Prescrições – imposições e proibições Directivas Incentivos: - Vantagens - Redução ou eliminação de encargos Licenciamentos Formas de coordenação e colaboração Contratos

18 18 A DENSIDADE DAS LEIS Uma lei fluida? Motivação principal: adaptabilidade às circunstâncias da vida social Objectivo principal: norma flexível e adaptável (papel da autonomia da vontade, da discricionaridade, da jurisprudência, etc.). Formulações: conceitos vagos e indeterminados, atipicidade, enumerações exemplificativas

19 19 A DENSIDADE DAS LEIS Ou uma lei rígida? Motivação principal: segurança jurídica (condicionamento estrito da vida social – ex.: respeito pelos direitos fundamentais) Objectivo principal: norma estável, aplicada uniformemente Formulações: conceitos precisos, tipicidade, enumerações taxativas

20 20 A PARTICIPAÇÃO NO PROCEDIMENTO LEGISLATIVO Conceito: Participação – interacção entre o legislador e os cidadãos ou grupos interessados na lei Influência – os grupos de interesses (lobbies) Negociação – as leis concertadas (CES, CPCS)

21 21 A PARTICIPAÇÃO NO PROCEDIMENTO LEGISLATIVO Objectivos: Antecipação dos efeitos indesejáveis da lei Tomada em consideração dos diversos interesses envolvidos Garantia de melhor aplicação da lei

22 22 A PARTICIPAÇÃO NO PROCEDIMENTO LEGISLATIVO Efeitos perversos: A sobre eficiência da participação – os poderes políticos de facto O efeito de captura O arrastamento do processo legislativo As incoerências da lei

23 23 A PARTICIPAÇÃO NO PROCEDIMENTO LEGISLATIVO Grupos de interesses: O aumento de importância dos grupos (a diferenciação social) A perda de importância das instituições tradicionais – vg. sindicatos A globalização A catálise mediática Do Estado prestador ao Estado regulador

24 24 A PARTICIPAÇÃO NO PROCEDIMENTO LEGISLATIVO Assembleia da República: Forma – audição (física ou virtual) Regra geral – participação facultativa Participação obrigatória: Legislação de trabalho – sindicatos (artigo 146º do Regimento) Autarquias locais e Regiões Autónomas (artigos 151º e 152º do Regimento) Eleições, associações e partidos políticos – partidos com representação parlamentar (artigo 7º do Estatuto da Oposição) CES, CPCS

25 25 A PARTICIPAÇÃO NO PROCEDIMENTO LEGISLATIVO Governo: RAs – audição obrigatória - artigo 19º Outras audições previstas na lei – artigo 20º OBS. A aprovação do diploma na generalidade antes de decorrido o prazo – artigo 20º, nº.3

26 26 A PARTICIPAÇÃO NO PROCEDIMENTO LEGISLATIVO Opções quanto ao momento participativo: 1. Logo no início do procedimento legislativo, na elaboração do anteprojecto? 2. Entre a conclusão do anteprojecto e a aprovação do projecto? 3. Perante um projecto já pronto? Quando é mais útil e eficiente a participação? Provavelmente, só perante um projecto já concluído.

27 27 A PARTICIPAÇÃO NO PROCEDIMENTO LEGISLATIVO Dificuldades da participação: O tradicional secretismo do procedimento legislativo governamental A identificação dos principais interessados na lei (falta de associações) A falta de empenho dos interessados As participações de sinal oposto

28 28 A PARTICIPAÇÃO NO PROCEDIMENTO LEGISLATIVO Para uma boa participação: Uma boa lista das entidades a contactar Um prazo razoável Uma nota explicativa da consulta: Legislar para quê? Porquê? Em que sentido? Um questionário sobre os pontos de maior relevo Envio da informação disponível e da avaliação prospectiva de impacto da lei Publicitação dos resultados da consulta e acesso público aos pareceres


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