NULIDADES NO PROCESSO PENAL Prof. Dr. Nestor Eduardo Araruna Santiago (Unifor/UFC) (85)8705.7549.

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1 NULIDADES NO PROCESSO PENAL Prof. Dr. Nestor Eduardo Araruna Santiago (Unifor/UFC) nestoreasantiago@gmail.com (85)8705.7549

2 Bibliografia básica CABRAL, Antonio Passo. Nulidades no processo moderno. 2 ed. Rio de Janeiro: Forense, 2010. CASTRO JR., Torquato. A pragmática das nulidades e a teoria do ato jurídico inexistente. SP: Noesis, 2009. DINAMARCO, Cândido Rangel. A instrumentalidade do processo. 13. ed. SP: Malheiros, 2008. GRINOVER, Ada P.; GOMES FILHO, Antônio Magalhães; FERNANDES, Antonio S. As nuldiades no processo penal. 11. ed. SP: RT, 2010. MOSSIN, Heráclito Antonio. Nulidades no processo penal. 3. ed. SP: Manole, 2009.

3 Objetivos do módulo estudar, criticamente, a teoria das nulidades no processo penal brasileiro; analisar o PLS 156/09, que trata do novo CPP, comparando o sistema de nulidades com o CPP vigente; Estudar o sistema de nulidades do CPP português discutir casos julgados pelo STF e pelo STJ sobre nulidades; analisar as súmulas do STF sobre nulidades sob o aspecto crítico e de acordo com a visão atual;

4 Conteúdo 1. Introdução 2. Conceito 3. Sistemas de nulidades 4. Vícios processuais 4.1 Ato juridicamente inexistente 4.2 Irregularidade 4.3 Nulidade relativa 4.4 Nulidade absoluta 5. Princípios 6. Meios de impugnação 7. Nulidades no novo CPP 8. Súmulas do STF

5 tipicidade do ato processual preparação de um provimento final justo evita providências inúteis ou sem objetivo combate ao excessivo formalismo: respeito à forma na medida que seja necessária para conferir segurança aos sujeitos processuais e objetividade ao procedimento

6 Introdução garantia das partes, do juiz e da relação processual penal válida: devido processo legal não se descobre a verdade através do erro (a)tipicidade e (in)eficácia são conceitos que não tem, necessariamente, relação causa/consequência ato irregular: atípico, porém eficaz ato nulo: atípico e ineficaz

7 Fato atípico, porém, eficaz Notitia criminis anônima, quando se entenda de atribuir-lhe efeito constitutivo-negativo de natureza processual penal, não é, sic et simpliciter, a notícia apócrifa, mas, sim, a notícia sem autoria que traz à luz fato desconhecido, visando à instauração da persecutio criminis. Em sendo objeto da notitia criminis fato público de conhecimento geral, qual seja, lei complementar, sancionada e feita publicar e republicar na Imprensa Oficial do Estado da Paraíba, pelo Presidente do Tribunal de Justiça, quando no exercício do cargo de Governador, sem a existência de projeto de lei discutido, votado e aprovado pela Assembléia Legislativa, de iniciativa privativa da Corte Estadual de Justiça, não há falar em notícia anônima. (STJ. Apn 329/PB. CE. Rel. Min. H. Carvalhido. DJ 23 abr. 2007, p. 226)

8 Fato atípico, porém, eficaz Eventuais irregularidades ocorridas na fase inquisitorial não contaminam o desenvolvimento da ação penal, tendo em vista ser o inquérito policial peça meramente informativa e não probatória, que tem por finalidade fornecer ao Ministério Público ou ao ofendido, conforme a natureza da infração, os elementos necessários para a propositura da ação penal. (STJ. HC 132.946/SP. 6a. T. Re. Min. Convoc. C. Limongi. DJe 20 set. 2010)

9 Introdução atipicidade constitucional – invalidade verificada na Constituição ou no ordenamento – ex.: 93, IX, CF descumprimento de princípio ou norma constitucional com relevância processual – invalidade verificada na Constituição ou no ordenamento processual – ex.: 5º, LVI, CF não haverá irregularidade ou nulidade relativa: infringência a normas-garantias estende-se aos tratados e convenções internacionais ratificados pelo Brasil

10 Conceito de nulidade sanção decretada pelo órgão jurisdicional em relação ao ato processual praticado com inobservância aos parâmetros normativos, desde que fique caracterizado o prejuízo no contexto procedimental nulidade (nulificação) não é carência, qualidade ou característica do ato jurídico: reconhecimento da invalidade processual só existe depois de decretada judicialmente

11 Conceito outros conceitos: é sanção que se aplica ao ato viciado, em desconformidade com a lei é consequência da prática do ato em desconformidade com a lei e não a desconformidade em si vício que contamina determinado ato processual praticado sem observância da forma prevista em lei Inobservância de exigências legais ou falha ou imperfeição jurídica que invalida ou pode invalidar o ato processual ou o processo

12 certeza legal: casos de nulidade são numerus clausus global ou formal: todo e qualquer vício do ato leva à nulidade instrumentalidade das formas: juiz tem o livre convencimento acerca da declaração de invalidade do ato, em razão dos interesses das partes no processo (566, CPP) sistema brasileiro: misto – falta sistematização obs: certeza legal e global não são considerados na atual ciência processual

13 Inexistência (ato juridicamente inexistente; ato ineficaz) Irregularidade Nulidade relativa Nulidade absoluta

14 ato não reúne elementos necessários para existir como ato jurídico, por falta de preenchimento dos requisitos legais de existência (não-atos) (in)depende de declaração pelo juiz pressuposto processual de existência ex.: sentença sem assinatura do juiz; sentença de extinção de punibilidade baseada em certidão de óbito falsa Se o ato é inexistente, mas carece de declaração judicial sobre o vício, adquiriu relevância, produzindo efeitos

15 O desfazimento da decisão que, admitindo por equívoco a morte do agente, declarou a punibilidade, não constitui ofensa à coisa julgada. (STF, HC 60095/RJ, Rel. Min. Rafael Mayer).

16 A jurisprudência da Suprema Corte orienta-se no sentido de que não se conhece de recurso sem a assinatura do advogado, por se tratar de ato juridicamente inexistente. (STF. AI-AgR 623.884/SP. 1ª. T. DJ 16 out. 2007.)

17 ato que desatende a formalidades legais irrelevantes interpretação do art. 564, IV, CPP, a contrario sensu características: formalidade estabelecida em norma infraconstitucional exigência irrelevante do ponto de vista processual não visa a garantir interesse de nenhuma das partes formalidade tem um fim em si mesma violação incapaz de gerar prejuízo não há invalidade do ato

18 O fato de o Promotor de Justiça deixar de assinar o termo da audiência, longe de configurar qualquer hipótese de nulidade, caracteriza mera irregularidade processual, que não dá ensejo à invalidação formal do procedimento penal persecutório. (STF. HC 70.231. 1a. T. DJ 30 jan. 2003.)

19 Irregularidade processual Nulidade do processo-crime não configurada, pois além de não ter sido demonstrado qualquer prejuízo advindo do exercício da defesa por advogado licenciado da Ordem dos Advogados do Brasil, o princípio da falta de interesse, tal como estabelecido no art. 565, primeira parte, do Código de Processo Penal, não admite a argüição da nulidade por quem tenha dado causa ou concorrido para a existência do vício. Precedentes. Habeas corpus denegado. (STF. HC 99457/RS. 1a. T. Rel. Min. C. Lúcia. DJe 04 jun. 2010)

20 Irregularidade processual A apresentação intempestiva das alegações finais pelo Ministério Público configura mera irregularidade, pois o prazo especificado no Código de Processo Penal é impróprio. (STJ. 123.544/ES. 5a. T. Min. F. Fischer. DJe 03 ago. 2009)

21 563, CPP: princípio do prejuízo – pas de nullité sans grief características: formalidade: norma infraconstitucional arguição e prova do possível do prejuízo em tempo oportuno, sob pena de convalidação (571 e 572, CPP), pela parte que entende estar prejudicada necessidade de pronunciamento judicial: enquanto não for declarada a nulidade, ela produz seus efeitos – pode ocorrer convalidação

22 Texto da exposição de motivos do CPP: Se a parte interessada não argúi a irregularidade ou com esta implicitamente se conforma, aceitando- lhe os efeitos, nada mais natural que se entenda haver renunciado ao direito de argüi-la.

23 Não há que se falar em cerceamento de defesa se, embora não tenha o paciente comparecido à audiência de inquirição das testemunhas, o patrono por ele constituído estava presente ao ato e, consultado, não se opôs à sua realização naquela condição. (STJ. HC 80.613/SP. 6ª. T. Rel. Min. Paulo Gallotti. Dje 09 jun. 2008.)

24 Tendo sido intimado da expedição das cartas precatórias, cabe ao defensor constituído acompanhar o trâmite destas. Não se reconhece a nulidade do feito pela alegada falta de nomeação de defensor para acompanhar a audiência de oitiva de testemunhas no Juízo deprecado, se evidenciada a constituição de defensor ad hoc ao paciente, a fim de acompanhar tais audiências, nas quais foram ouvidas testemunhas arroladas pelos outros corréus. (STJ. HC 50.781/SP. 5ª. T. Rel. Min. Gilson Dipp. DJ 13 jun. 2005)

25 violação grave da lei – sanção: inutilidade do ato características: ofensa a princípio constitucional: questão de ordem pública prejuízo é evidente (e não presumido) não preclui e não se convalida, com possibilidade de reconhecimento ex officio pelo juiz – exceção: absolvição do acusado (favor rei) depende de pronunciamento judicial

26 Tratando-se o paciente de prefeito municipal, que goza de foro por prerrogativa de função, e encaminhado o processo ao tribunal a quo após o deferimento de exceção de incompetência, impunha-se a renovação ou ratificação dos atos decisórios, sob pena de nulidade. No caso, diante da inobservância do rito previsto na Lei 8.038/90, é de se reconhecer a nulidade absoluta do processo desde o início. (STJ. HC 86.837/RS. 6ª. T. Rel. Min. Ma. Thereza R. A. Moura. Dje 04 ago 2008)

27 A defesa meramente formal não satisfaz o princípio da ampla defesa e constitui inarredável nulidade e desde que seja demonstrado prejuízo ao réu pode ser reconhecida a qualquer momento, mesmo após o trânsito em julgado da condenação. (STJ. HC 88.934/PB. 6ª. T. Rel. Min. Jane Silva. DJe 10 mar. 2008.)

28 Nulidade absoluta A sustentação oral - que traduz prerrogativa jurídica de essencial importância - compõe o estatuto constitucional do direito de defesa. A injusta frustração desse direito, por falta de intimação pessoal do Defensor Público para a sessão de julgamento do recurso de apelação interposto pelo MP, afeta, em sua própria substância, o princípio constitucional da amplitude de defesa. O cerceamento do exercício dessa prerrogativa - que constitui uma das projeções concretizadoras do direito de defesa - enseja, quando configurado, a própria invalidação do julgamento realizado pelo Tribunal, em função da carga irrecusável de prejuízo que lhe é ínsita. (STF. HC 97.797/PA. DJe 09 out. 2009)

29 Nulidade absoluta HABEAS CORPUS. PROCESSUAL PENAL. PREFEITO MUNICIPAL. DECRETO-LEI 201/67. AÇÃO PENAL ORIGINÁRIA. AUSÊNCIA DO ADVOGADO NA SESSÃO DE JULGAMENTO. FALTA DE NOMEAÇÃO DE DEFENSOR AD HOC. VIOLAÇÃO AOS PRINCÍPIOS CONSTITUCIONAIS DA AMPLA DEFESA E DO CONTRADITÓRIO. OMISSÃO DO NOME DO ACUSADO NA INTIMAÇÃO DE JULGAMENTO. VIOLAÇÃO AO § 1º DO ART. 370 DO CPP. NULIDADES RECONHECIDAS. Ordem parcialmente concedida para anular o julgamento e que outro se realize como entender de direito a Corte a quo. (STJ. HC 42534/SC. 5a. T. Min. J. A. Fonseca. DJ 15 ago 2005, p. 341)

30 Princípio do prejuízo (563, CPP): não se declara a nulidade de um ato se da sua atipicidade não resultar prejuízo (pas de nullité sans grief) – atipicidade relevante exigência de comprovação do prejuízo relação de causalidade entre o ato imperfeito e o prejuízo alegado sem ofensa ao sentido teleológico da norma não há prejuízo aplicável somente à nulidade relativa?

31 Princípios dano deve ser concreto e demonstrado – demonstração efetuada por procedimento lógico: verifica-se se a perda da faculdade processual da parte ou o comprometimento dos elmentos colocados à disposição do juiz na sentença tiveram influência no resultado final do processo – mesmo em caso de nulidade absoluta, notadamente em benefício do acusado

32 Princípio da instrumentalidade das formas (566, CPP): forma não pode ser considerada como fim em si mesma – processo não é fim, mas instrumento para realização do direito 572, II, CPP – inutilidade de formas sacramentais se o ato atinge o fim almejado aplica-se somente às nulidades relativas e aos casos de irregularidade processual

33 Princípio da causalidade ou da sequencialidade (573, § 1°, CPP): nulidade de um ato causará a nulidade daqueles que dele decorrem ou dependam 573, § 2°, CPP – necessidade de declaração judicial aplicável aos casos de nulidade absoluta e relativa fase postulatória e fase instrutória

34 Princípio do interesse: princípio universal: ninguém pode alegar sua própria torpeza – 565, 2ª parte, CPP falta de interesse processual na alegação da nulidade aplicação limitada na ação penal pública – MP tem interesse na regularidade processual como custos legis, cabendo alegar tudo, até mesmo em benefício da defesa

35 Princípios A voluntária ausência do representante do Ministério Público a atos de instrução do processo, especialmente quando dela não resulta qualquer prejuízo ao réu, não pode ser invocada, pelo acusado, como causa de nulidade, eis que a legislação processual penal brasileira dispõe que nenhuma das partes poderá arguir nulidade referente à formalidade cuja observância só à parte contrária interessa (...) (STF. HC 70.231/SP. 1a. T. Rel. Min. Celso de Mello. DJ 12 ago 2006, p. 11)

36 Princípio da convalidação (572, I, CPP): as nulidades se convalidam, se não forem argüidas em tempo oportuno cotejado com os princípio da celeridade e da economia processual tempo: ver 571 e 569, CPP – leitura de acordo com a reforma do CPP

37 Princípios A ausência da notificação prévia de que trata o art. 514 CPP constitui vício que gera nulidade relativa e deve ser arguida oportunamente, sob pena de preclusão. O princípio pas de nullité sans grief exige a demonstração de prejuízo concreto à parte que suscita o vício, independentemente da sanção prevista para o ato, pois não se declara nulidade processual por mera presunção. A jurisprudência do STF assentou o entendimento de que o art. 514 CPP tem por objetivo "dar ao réu-funcionário a possibilidade de evitar a instauração de processo temerário [...]. Obviamente, após a sentença condenatória, não se há de cogitar de conseqüência de perda dessa oportunidade de todo superada com a afirmação, no mérito, da procedência da denúncia" (STF. HC 97.033/SP. DJe 12 jun. 2009)

38 Princípios A jurisprudência deste Supremo Tribunal entende coberta pela preclusão a questão da inépcia da denúncia, quando aventada após a sentença penal condenatória, entendimento que somente não se tem aplicado quando a sentença vem a ser proferida na pendência de habeas corpus já em curso. (STF. HC 96.883 AgR/SP. 1a. T. Min. C. Lúcia. DJe 01 fev. 2011.)

39 Princípios A ausência de reclamação ou de protesto torna preclusa a faculdade processual de a parte arguir qualquer nulidade eventualmente ocorrida. O silêncio da parte - que se mostra pleno de expressão semiológica - tem efeito convalidador dos vícios acaso verificados durante o julgamento, ressalvados os defeitos e irregularidades, que, por sua seriedade e gravidade, hajam induzido os jurados a erro, dúvida, incerteza ou perplexidade sobre o fato objeto de sua apreciação decisória. Precedentes. - Os protestos das partes - Ministério Público e acusado - não se presumem.A falta de protesto em tempo oportuno, opera a preclusão de sua faculdade jurídica de reclamar contra eventuais erros ou defeitos ocorridos ao longo do julgamento. (STF. HC 83.107/RJ. DJ 11 mar. 2005, p. 43)

40 Princípio da não-preclusão: nulidades absolutas não se convalidam - reconhecimento até mesmo ex officio CF prevê casos de nulidade em razão de desobediência à tipicidade processual: devido processo legal é o parâmetro Súmula 160, STF: se não há nulidade não argüida contra o réu no recurso da acusação, não pode o tribunal reconhecê-la ex officio, exceto nos casos de REO - exceção: incompetência absoluta do juízo

41 habeas corpus: utilizável no curso do processo ou após o trânsito em julgado para a defesa, sempre que houver perigo de limitação à liberdade de locomoção do acusado – coação ilegal por desobediência à forma se coação ilegal não se referir à liberdade de locomoção, caberá mandado de segurança contra ato judicial: existência de direito líquido e certo procedimento do HC impede o exame profundo das provas revisão criminal (626, caput, CPP): possibilita exame mais aprofundado da irregularidade processual

42 Meios de impugnação O Habeas Corpus não se presta à correção de irregularidades cometidas em processo penal, quando estas não ferem a liberdade de locomoção do paciente. (STJ. 15429/RJ. CE. Rel. Min. Fco. P. Martins. DJ 04 ago. 2003, p. 204).

43 Nulidades no Projeto do CPP (156- 164) nulidade insanável dos atos cuja irregularidade viole direitos e garantias fundamentais, notadamente: – medidas cautelares ordenadas por juízo imcompetente, exceto no caso de incompetência relativa – desrespeito ao contraditório, à ampla defesa e ao juiz natural – motivação de decisões judiciais – flagrante preparado (551) – interrogatório desconforme à lei (72, único)

44 Nulidades no Projeto do CPP (156- 164) adoção do princípio do prejuízo, sempre que houver necessidade de demonstração do prejuízo ao pleno exercício de direito ou garantia constitucional adoção do princípio da instrumentalidade das formas, preservada a amplitude da defesa princípio do interesse vinculado à função custos legis do MP Princípio da causalidade: ordenar providências necessárias para ratificar ou renovar o(s) ato(s) declarados inválidos

45 Nulidades no Projeto do CPP (156- 164) Princípio da preclusão: alegações finais como marco temporal incompetência: – territorial (relativa): anulação dos atos de conteúdo decisório, podendo o juiz ratificar os demais – material ou funcional (absoluta): anulação de todos os atos do processo, incluindo-se a denúncia

46 Nulidades no Projeto do CPP (156- 164) observações gerais: – enxugamento das hipóteses numerus clausus – abolição da diferença entre nulidades relativas e absolutas, irregularidades e atos juridicamente inexistentes – incompetência absoluta e violação à amplitude da defesa são sempre sancionadas – função custos legis do MP ressaltada – princípio da eficiência e da duração razoável do processo prestigiados

47 Súmulas STF sobre nulidade 155 – É relativa a nulidade do processo criminal por falta de expedição de precatória para inquirição da testemunha 146 – É absoluta a nulidade do julgamento, pelo júri, por falta de quesito obrigatório 160 – É nula a decisão do tribunal que acolhe, contra o réu, nulidade não arguída no rcurso da acusação, ressalvados os casos de recurso ex officio

48 Súmulas STF sobre nulidade 206 – É nulo o julgamento ulterior pelo júri com a participação de jurado que funcionou em julgamento anterior do mesmo processo 351 – É nula a citação por edital de réu preso na mesma unidade da federação em que o juiz exerce a sua jurisdição 352 – Não é nulo o processo penal por falta de nomeação de curador ao réu menor que teve a assistência de defensor dativo

49 Súmulas STF sobre nulidade 366 – Não é nula a citação por edital que indica o dispositivo da lei penal, embora não transcreva a denúncia ou queixa, ou não resuma os fatos em que se baseia 431 – É nulo o julgamento de recurso criminal, na segunda instância, sem prévia intimação, ou publicação de pauta, salvo em HC 523 – No processo penal, a falta da defesa constitui nulidade absoluta, mas a sua deficiência só o anulará se houver prova de prejuízo para o réu

50 Súmulas STF sobre nulidade 706 – É relativa a nulidade decorrente da inobservância da competência penal por prevenção 707 – Constitui nulidade a falta de intimação do denunciado para oferecer contrarrazões ao recurso interposto da rejeição da denúncia, não a suprindo a nomeação de defensor dativo 708 – É nulo o julgamento da apelação, se, após a manifestação nos autos da renúncia do único defensor, o réu não foi previamente intimado para constituir outro

51 Súmulas STF sobre nulidade 709 – Salvo quando nula a decisão de primeiro grau, o acórdão que provê o recurso contra a rejeição da denúncia vale, desde logo, pelo recebimento dela. 712 – É nula a decisão que determina o desaforamento de processo da competência do júri sem audiência da defesa.

52 Súmulas do STF sobre nulidade SV 11 - Só é lícito o uso de algemas em casos de resistência e de fundado receio de fuga ou de perigo à integridade física própria ou alheia, por parte do preso ou de terceiros, justificada a excepcionalidade por escrito, sob pena de responsabilidade disciplinar, civil e penal do agente ou da autoridade e de nulidade da prisão ou do ato processual a que se refere, sem prejuízo da responsabilidade civil do Estado