Leitura Constitucional dos artigos 383 e 384 do CPP (Redação emprestada pela lei 11.719, de 20.08.2008)

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1 Leitura Constitucional dos artigos 383 e 384 do CPP (Redação emprestada pela lei , de )

2 Padre Pio “Não julgues, senão quando tenhas o direito advindo do dever de julgar.”

3 Enfoque Reconhecimento do sistema acusatório na Constituição, a partir dos princípios nela consignados. Proceder uma releitura dos artigos em referência (CPP, arts. 383 e 384) desde um perspectiva hermenêutica que reclama pelo sentido da Constituição.

4 Hermes O mensageiro de Zeus e intérprete da vontade dos deuses.

5 Hermenêutica Hermenêutica (Gadamer).
A interpretação é a fusão de horizontes: onde o horizonte do intérprete se encontra com o horizonte do texto.

6 Horizonte do intérprete
Horizonte “é o âmbito de visão que abarca e encerra tudo o que pode ser visto a partir de determinado ponto” (Gadamer). Horizonte é ditado pela subjetividade do intérprete, pela sua pré-compreensão. (pré)conceitos, (pré)juízos. A pré-compreensão congrega: valores, história, experiências, conhecimento, visão de mundo e ideologia. A pré-compreensão reside no intérprete e limita ou confere as possibilidades de entendimento.

7 Horizonte do texto Todo texto deve ser visto como resposta a uma pergunta. Quando nos deparamos com um texto, nós projetamos uma determinada expectativa de sentido, que se vai confirmando ou não no decorrer da atividade interpretativa. O texto implica num projeto de sentido que vai sendo revisitado (e revisado) na medida em que progredimos na análise das partes. Desse modo, os conceitos iniciais vão dando lugar a outros mais adequados. Assim, o texto, como resposta a uma pergunta, traz uma expectativa de sentido (leque de possibilidades) que deve nortear a atividade do intérprete. O texto fixa uma possibilidade de sentido e uma impossibilidade de sentido. (Sabemos o que ele não é e temos uma idéia do que pode ser. Não se pode dizer qquer coisa). O leitor não tem liberdade absoluta frente ao texto. Tem de partir do texto. É preciso estar sensível para aquilo que nos diz o texto. É preciso deixar que o texto nos diga algo.

8 Interpretação Assim, a interpretação parte do texto, mas recebe um aporte produtivo do intérprete (é um processo produtivo e não meramente reprodutivo), constituindo-se em uma síntese, uma fusão de horizontes. Não é mera subsunção.

9 Texto e norma Aqui se verifica a diferença entre texto e norma: a norma é o sentido do texto, aquilo que se diz sobre ele. A norma é produto da interpretação do texto. Entre texto e norma não há um afastamento a autorizar decisionismos injustificáveis nem coincidência a determinar indelevelmente o sentido do texto.

10 Intersubjetividade Na interpretação: num primeiro passo importa a subjetividade do intérprete. Num segundo passo importa a intersubjetividade (tradição): o direito não pode recair em arbitrariedade. O direito aspira por coerência, por integridade, o que é alcançado na intersubjetividade (tradição). A tradição faz o encontro do passado com o presente, no direito: jurisprudência. A tradição deve ser posta a prova para se verificar se ela é autêntica ou não, se os valores que ela carrega subsistem ou não como pertinentes ao tempo presente. A tradição autêntica condiz com a integridade do direito e a coerência com decisões já adotadas (segurança jurídica). O intérprete pode se afastar da tradição sem cair em subjetivismo (decisionismo): porém deve dar as razões que o levou a se afastar da tradição.

11 Constituição como existencial
Como vimos, na interpretação, importa a subjetividade do intérprete (seus valores, seus pre-juízos, seus pré-conceitos). Daí porque importa que o intérprete tenha presente os valores que integram a Constituição. Necessária a pré-compreensão acerca da teoria da Constituição. A Constituição como um existencial: um modo-de-ser-no-mundo (Streck) que interfere na intelecção da norma a ser aplicada no caso concreto. A Constituição não só como o ápice e o fundamento de todo o ordenamento, mas como um existencial. Em qualquer interpretação a Constituição é chamada a operar. Assim, todo texto jurídico tem de responder à pergunta pelo sentido da Constituição: toda leitura jurídica deve estar conforme à Constituição.

12 Constituição (20 anos) Estabilidade institucional (20 anos).
Efetividade de suas normas (imperatividade). Relevância dos direitos fundamentais (gerações, dignidade).

13 Processo Penal Direito Civil x Direito Penal (imprescindibilidade do direito processual penal). Processo Penal: caminho necessário para a aplicação do direito penal. Com observância aos direitos fundamentais do acusado. (Instrumentalidade) Direito Penal: atividade estatal que mais agudamente infringe a esfera da intimidade do acusado. Coloca em xeque uma série de direitos e valores acudidos pela Constituição. Dever de punir deve ser levado a ombros com atendimento das garantias constitucionais do acusado. (Palco privilegiado)

14 Processo Penal Processo Penal: Direito Constitucional Aplicado, de sorte que “qualquer oscilação ao nível do casco se transmite com força potenciada ao seu mastro principal” (Figueiredo Dias)

15 Sistema acusatório As garantias constitucionais do acusado são delineadas por princípios que conformam um sistema. Sistema acusatório (sem previsao textual). Princípio reitor. Sistema “conjunto de temas, colocados em relação, por um princípio unificador, que formam um todo pretensamente orgânico, destinado a uma determinada finalidade” (Miranda Coutinho)

16 Princípio acusatório A CR comete ao MP a promoção da ação penal (art. 129, I). O Desencadeamento da ação está afeto ao MP. (Mantença – Ex. Luiz Flávio Gomes) Institucionalização do Conflito: A Constituição elege e instrumentaliza um órgão para a promoção da ação penal, preservando, assim, a imparcialidade do juízo. MP não é parte imparcial. O Ministério Público é uma instituição fabricada para ser parte (Lopes Jr.) Este princípio impõe a divisão de funções: três pessoas em três misteres. “Tão simples e tão profundo como isso: a entidade que julga não deve ter função de acusação” (Mouraz Lopes). Em que consiste a acusação: No trazimento dos fatos a juízo. No recorte fático trazido a juízo para apreciação. Por isso é que os fatos delineiam o objeto do processo. Este objeto terá repercussão no próprio processo e em outros processos.

17 Acusação: trazimento dos fatos: delimitação do objeto
O objeto da acusação consiste no recorte fático destacado no comportamento de um sujeito com repercussão no campo jurídico-penal. A acusação está entre a norma penal e a condenação. A acusação, olhos postos na figura da tipologia penal, descreve a figura histórica (figura típica) que serve de modelo para a decisão. (Cordero) São os fatos e não a capitulação que emprestam contorno ao objeto do processo: “dever de cognição exauriente: o tribunal deverá examinar o fato que se apresenta ‘desde todos os pontos de vista jurídicos’ possíveis”. (Navarro) Julio Maier escreve que o tribunal pode adjudicar ao fato uma qualificação jurídica distinta da expressada na acusação. Conclui que o importante “é o acontecimento histórico imputado, como situação de vida já sucedida (ação ou omissão) que se põe a cargo de alguém como protagonista, de qual a sentença não se pode apartar porque sua missão é precisamente decidir sobre ele”. A acusação delimita o objeto com reflexo no mesmo processo e em outros.

18 Coisa julgada O objeto da coisa julgada se refere ao “fato justiçável” é não a sua qualificação, porque melhor atende aos interesses do acusado que assim não “se vê exposto à merce de um novo processo pelo mesmo fato” (Goldschmidt). No processo penal, mais precisamente em sentença absolutória, a coisa julgada importa numa limitação do ius puniendi do Estado, “obstativa da instauração de nova persecução penal pelo mesmo fato, cuja autoria seja atribuída ao acusado absolvido” (Tucci) Fosse a capitulação que fixasse os contornos do processos, depois de absolvido o acusado poderia ser processado pelos mesmos fatos sob nova etiqueta penal.(Furto - receptação) Tourinho refere que os limites da coisa julgada estão postos no art. 110, § 2º do CPP: “a exceção de coisa julgada somente pode ser oposta em relação ao fato principal que tiver sido objeto da sentença”, ajuntando que o fato principal é aquele ‘acaecer histórico” o fato material que na peça acusatória se imputa ao réu, pouco importando a qualificação jurídico-penal que se lhe dê.

19 Reunião de princípios conformes: sistema acusatório (I)
Princípio acusatório – divisão de funções – Art. 26 (contravenções); Art. 28 Devido Processo Legal: decorre da própria divisão de funções a remarcar inclusive a existência do próprio processo; porque se acusador e julgador estiverem reunidos numa só pessoa não se tem processo, mas sim investigação unilateral da verdade. Consiste na garantia constitucional a um processo legítimo, justo, democrático e regularmente desenvolvido. Direito ao Contraditório (princípio da democracia): direito de ser informado da acusação, de ser ouvido em situação de similitude e de participar efetivamente na produção da prova de maneira a interferir no convencimento do juízo. O direito de defesa, na amplitude constitucionalmente assegurada; Presunção de inocência (que se arrima na dignidade da pessoa humana): Há previsão expressa tanto nas Declarações dos Direitos do Homem como na CR. Conseqüência lógica da necessidade do processo para se aferir a culpabilidade do acusado (Ferrajoli). “É a expressão abreviada deste conjunto de direitos fundamentais que definem o estatuto jurídico do imputado” (Tomas Anton).

20 Reunião de princípios conformes: sistema acusatório (II)
Juiz natural: direito a um juizl independente e imparcial. Um juiz previsto como competente por lei anterior. Princípio da imparcialidade: “concretiza-se na justa distância, na posição do juiz como estrangeiro perante o interesse das partes” (Mouraz Lopes). O juiz como terceiro super partes forma a primeira característica do processo acusatório. (Ferrajoli). Dignidade da pessoa humana: o acusado não pode ser tratado como objeto de averiguação, mas sim como sujeito do processo (sujeito de direito). Princípios da oralidade, da imediação, da concentração e da publicidade: são próximos à natureza acusatória do processo, informando um sistema que atende a utilidade social do processo, acentua a eficiência e a sua acessibilidade ‘a justiça. Princípio da motivação das decisões judiciais: que permite um melhor controle da administração da justiça (Canotilho). Controle que interessa não só à defesa, mas a toda a comunidade, porque o processo é democrático e mesmo em vista do interesse público que inspira e justifica qualquer persecução penal.

21 Sistema, forma ou princípio
Alícia Navarro defende que o princípio acusatório se converteu no “cajon de sastre”, onde cabem todos os direitos fundamentais do processo penal.

22 Sistemas: inquisitivo X acusatório
“Se na estrutura inquisitória o juiz acusa, na acusatória a existência de parte autônoma, encarregada da tarefa de acusar, funciona para deslocar o juiz para o centro do processo, cuidando de preservar a nota de imparcialidade que deve marcar a sua atuação”. (Geraldo Prado)

23 Sistemas modelares Inquisitivo: Acusatório:
Fundamenta-se no princípio da autoridade: quanto maior o poder conferido ao inquisidor melhor a verdade será acertada (Paolo Tonini). iniciativa total do juiz desde a introdução dos fatos à direção do processo, passando pela recolha e reunião de provas até o sancionamento do culpado. (Mouraz Lopes) Acusatório: Fundamenta-se do princípio dialético: a verdade é melhor acertada se as funções processuais forem distribuídas entre os sujeitos com interesses contrapostos (Paolo Tonini). entidade julgadora despida da função de acusar pode apenas “investigar ou julgar dentro dos limites que lhe são postos por uma acusação fundamentada e deduzida por órgão diferenciado” (Figueiredo Dias)

24 Desenho histórico Historicamente a forma acusatória descansava sobre a indistinção entre o ilícito civil e penal, destacado o interesse privado na persecução do delito. A partir da proibição da autotutela, o Estado assume o jus puniendi, como sua atribuição exclusiva, pondo em evidência o interesse público na persecução do delito. (sistema inquisitivo) A valorização do indivíduo, que a acompanha os ideários iluministas, repercute no modelo do processo penal reclamando ajuste e servindo de freio para a atuação estatal, que deverá conciliar no processo os interesses contrapostos. (sistema acusatório misto) O sistema misto constitui uma síntese procurando equacionar duas forças que se contrapõe: eficiência (direito de punir) e garantia (direitos fundamentais). (Alberto Binder) Superado o sistema inquisitivo, próprio do Estado absoluto, o processo acusatório formal ou misto vai ser o modelo adotado pelos países pertencentes ao mesmo entorno cultural.

25 Sistema misto (Acusatório formal)
Há autores de nomeada (v.g. Miranda Coutinho e Lopes Jr) assinalando que não há um sistema misto, pois tal nota desconfiguraria o próprio sistema, devendo-se buscar o princípio unificador. Todavia, o sistema misto constitui uma síntese e muitos autores o defendem, como um sistema processual de matriz acusatória temperado por um princípio de investigação. (em Portugal:Figueiredo Dias, Raul Veiga, Rui Pereira e Mouraz Lopes; na Espanha:Alícia Navarro; na Itália:Paolo Tonini; A síntese operada por Delmas-Marty acerca dos processos penais da Europa, aponta no mesmo sentido: França, Bélgica e Alemanha; e, no Brasil: Tourinho Filho e Afrânio Silva Jardim, entre outros)

26 Critérios diferenciadores dos sistemas
Gestão da Prova : O princípio unificador que determina a essência do sistema é o critério da gestão da prova. (Miranda Coutinho); Também Lopes Jr destaca na gestão da prova o núcleo fundante do modelo adotado. Divisão das funções. Cabe à acusação o trazimento dos fatos à juízo, delimitando o objeto do processo e nisto consiste o princípio acusatório a reclamar a observância da missão atribuída a cada um dos sujeitos que desfilam pela relação processual (Figueiredo Dias). Princípio da obrigatoriedade: Segundo Guerreiro Palomares eis o critério diferenciador entre o sistema acusatório puro e o sistema acusatório misto (ou formal): a indisponibilidade de seu objeto. Ante o interesse público em apreço, o sistema acusatório puro não nos serve: o processo não pode ser concebido como um jogo, um duelo, um combate à morte, onde quase rege a lei do mais forte, o mais poderoso ou o mais rico.

27 Denúncia e Ajustes Denúncia: peça técnica que deve observar requisitos mínimos para que o réu possa tomar ciência da imputação que lhe fora dirigida e produzir sua defesa. Elementos essenciais estão no art. 41 do CPP. Identificação do acusado, a exposição do fato criminoso com todas as suas circunstâncias e a classificação do crime. Para assegurar ao acusado condições de apresentar defesa em simetria com a acusação, o sistema processual prevê mecanismos de ajustamento da pretensão acusatória. Além de evitar surpresas, permite ao acusado a reunião de argumentos e elementos de prova consentâneos com o foco adotado na ação penal.

28 Art. 383 do CPP – Emendatio Libelli
Antes da reforma Art O juiz poderá dar ao fato definição jurídica diversa da que constar da queixa ou da denúncia, ainda que, em conseqüência tenha de aplicar pena mais grave. Depois da reforma Art O juiz, sem modificar a descrição do fato contida na denúncia ou queixa, poderá atribuir-lhe definição jurídica diversa, ainda que, em conseqüência, tenha de aplicar pena mais grave. § 1º - omissis § 2º - omissis

29 Art. 383 do CPP – Emendatio Libelli
Lei n /08 Art omissis § 1o Se, em conseqüência de definição jurídica diversa, houver possibilidade de proposta de suspensão condicional do processo, o juiz procederá de acordo com o disposto na lei. (sum 337 STJ) § 2o Tratando-se de infração da competência de outro juízo, a este serão encaminhados os autos. Projeto de Lei Art omissis § 1o As partes, todavia, deverão ser intimadas da nova definição jurídica do fato antes de prolatada a sentença. §2º A providência prevista no caput deste artigo poderá ser adotada pelo juiz no recebimento da denúncia ou queixa. §3º Se, em conseqüência de definição jurídica diversa, houver possibilidade de proposta de suspensão condicional do processo, o juiz procederá de acordo com o disposto na lei. § 4o Tratando-se de infração da competência do Juizado Especial Criminal, a este serão encaminhados os autos.

30 Art. 383 do CPP – Emendatio Libelli
Em se verificando no curso do processo que o fato narrado comporta outra qualificação, duas as soluções possíveis: a) viável à acusação adequar a reprimenda, pelo aditamento, com diligências decorrentes dos direitos de defesa; b) viável ao juízo atribuir ao fato outra capitulação, dës que oportunize as partes manifestação e eventual produção de provas. Vedado ao magistrado num mesmo ato modificar a capitulação e proferir julgamento, ante o inegável prejuízo para a defesa que não pudera se manifestar sobre a nova capitulação. Julgado do STF em sentido contrário, A nova tipificação emprestada pelo juízo, em face da instrução processual, não constitui cerceamento de defesa ou oblívio ao devido processo legal, porquanto o acusado se defende dos fatos narrados na denúncia e não do delito nela qualificado. Hipótese em que a falta de intimação do acusado, em face da desclassificação do delito, não configura cerceamento de defesa. (STF, HC 73389/SP, rel. Min. Maurício Corrêa, j. em )

31 Art. 383 do CPP – Emendatio Libelli
A classificação jurídica importa para a realização plena da defesa, que supõe o conhecimento exato da acusação. A regra de que o acusado se defende apenas dos fatos narrados na denúncia não pode ser acolhida em sua integralidade, vez que a defesa não pode ser surpreendida por um novo enfoque albergado pelo julgador dissonante do postulado pela acusação. “Dizer que o réu se defende só do fato descrito é soterrar o princípio da ampla defesa. A obediência desse princípio constitucional ultrapassa o contraditório fático, envolve, necessariamente, o contraditório jurídico”. (Nereu José Giacomolli). Grandinetti discorre que em razão do princípio da correlação entre sentença e pedido imperativo que no caso da emendatio o Ministério Público adite o pedido, oportunizando-se manifestação da defesa quanto ao aditamento. Geraldo Prado, ressalva que mais se ajusta ao princípio acusatório a alteração da qualificação jurídica apenas pelo autor. Contudo, a medida pode ser levada a cabo pelo juízo dês que: a) o fato venha descrito na acusação inicial com todas as circunstâncias; b) que a defesa se dê oportunidade de debate e eventual produção de provas. Inafastável que o ajuste se dê em decisão anterior à emissão de sentença.

32 Art Diligência Possível enxertar no dispositivo diligência para a cientificação das partes, bastante para redirecionar o processo aos parâmetros constitucionais. Ressalve-se a posição da Professora Flaviane de Magalhães Barros: o juiz discordando da classificação dada pela acusação, deveria abrir vista as partes “a fim de que elas pudessem discutir qual é a norma mais adequada para a subsunção ao fato”, possibilitando o debate sobre a classificação. O parágrafo segundo suprimido: posição do Professor Lopes Jr. (abuso na acusação) Conversão do julgamento, para audiência e oferecimento de proposta: Súmula 337 do STJ que diz: “É cabível a suspensão condicional do processo na desclassificação do crime e na procedência parcial da pretensão punitiva” A previsão do art. 383 é reprisada no procedimento atinente ao Júri, na fase de pronúncia, conforme art.418 do CPP

33 Art. 384 do CPP – Mutatio Libelli O aditamento é cabível no caso de surgimento de fato, no decorrer da instrução penal, com repercussão na acusação: ampliação do âmbito fático da acusação. Depois da reforma Art Encerrada a instrução probatória, se entender cabível nova definição jurídica do fato, em conseqüência de prova existente nos autos de elemento ou circunstância da infração penal não contida na acusação, o Ministério Público deverá aditar a denúncia ou queixa, no prazo de 5 (cinco) dias, se em virtude desta houver sido instaurado o processo em crime de ação pública, reduzindo-se a termo o aditamento, quando feito oralmente.  § 1o  Não procedendo o órgão do Ministério Público ao aditamento, aplica-se o art. 28 deste Código.  § 2o  Ouvido o defensor do acusado no prazo de 5 (cinco) dias e admitido o aditamento, o juiz, a requerimento de qualquer das partes, designará dia e hora para continuação da audiência, com inquirição de testemunhas, novo interrogatório do acusado, realização de debates e julgamento.  § 3o  Aplicam-se as disposições dos §§ 1o e 2o do art. 383 ao caput deste artigo.  § 4o  Havendo aditamento, cada parte poderá arrolar até 3 (três) testemunhas, no prazo de 5 (cinco) dias, ficando o juiz, na sentença, adstrito aos termos do aditamento.  § 5o  Não recebido o aditamento, o processo prosseguirá. Antes da reforma Art Se o juiz reconhecer a possibilidade de nova definição jurídica do fato, em conseqüência de prova existente nos autos de circunstância elementar, não contida explícita ou implicitamente, na denúncia ou na queixa, baixará o processo, a fim de que a defesa, no prazo de oito dias, fale e, se quiser produza prova, podendo ser ouvidas até três testemunhas. Parágrafo único. Se houver possibilidade de nova definição jurídica que importe aplicação de pena mais grave, o juiz baixará o processo, a fim de que o Ministério Público possa aditar a denúncia ou queixa, se em virtude dessa houver sido instaurado o processo crime de ação pública, abrindo-se, em seguida, o prazo de três dias à defesa, que poderá oferecer prova, arrolando até três testemunhas.

34 Art. 384 do CPP – Mutatio Libelli
Projeto de Lei Art Encerrada a instrução probatória, se entender cabível nova definição jurídica do fato, em conseqüência de prova existente nos autos de elemento ou circunstância da infração penal não contida na acusação, o Ministério Público poderá aditar a denúncia ou queixa, se em virtude desta houver sido instaurado o processo em crime de ação pública, reduzindo-se a termo o aditamento, quando feito oralmente. § 1o Ouvido o defensor do acusado e admitido o aditamento o juiz, a requerimento de qualquer das partes, designará dia e hora para a continuação da audiência, com inquirição de testemunhas, novo interrogatório do acusado, realização de debates e julgamento. § 2o Aplicam-se ao previsto no caput deste artigo as disposições dos §§ 3º e 4º do art. 383. § 3o Havendo aditamento, cada parte poderá arrolar até três testemunhas, no prazo de três dias. § 4o Não recebido o aditamento, a audiência prosseguirá. Lei /08 Art Encerrada a instrução probatória, se entender cabível nova definição jurídica do fato, em conseqüência de prova existente nos autos de elemento ou circunstância da infração penal não contida na acusação, o Ministério Público deverá aditar a denúncia ou queixa, no prazo de 5 (cinco) dias, se em virtude desta houver sido instaurado o processo em crime de ação pública, reduzindo-se a termo o aditamento, quando feito oralmente.  § 1o  Não procedendo o órgão do Ministério Público ao aditamento, aplica-se o art. 28 deste Código.  § 2o  Ouvido o defensor do acusado no prazo de 5 (cinco) dias e admitido o aditamento, o juiz, a requerimento de qualquer das partes, designará dia e hora para continuação da audiência, com inquirição de testemunhas, novo interrogatório do acusado, realização de debates e julgamento.  § 3o  Aplicam-se as disposições dos §§ 1o e 2o do art. 383 ao caput deste artigo.  § 4o  Havendo aditamento, cada parte poderá arrolar até 3 (três) testemunhas, no prazo de 5 (cinco) dias, ficando o juiz, na sentença, adstrito aos termos do aditamento.  § 5o  Não recebido o aditamento, o processo prosseguirá.

35 Art. 384 do CPP – Mutatio Libelli – redação anterior
Na redação antiga do art. 384, se a pena fosse a mesma não haveria necessidade de aditamento (caput), mas a diligência era providenciada pelo magistrado; se a pena fosse maior haveria caso de aditamento (parágrafo único). Quanto à redação: duas correções: A) “circunstância elementar”. Circunstância advém do latim circumstantia que significa conservar-se ou estar ao redor, por corolário de lógica, não pode residir ao centro, como parte integrante ou constituinte de um todo. Ou se coloca ao derredor ou compõe o núcleo. B) No mesmo descompasso a alusão a conteúdo implícito na denúncia, que não se coaduna com o norte constitucional do asseguramento da defesa e nem mesmo com o art. 41 do CPP, que reclama a descrição do fato com todas as suas circunstâncias. Implícito informa a noção de subentendido, de velado, de escuso nas entrelinhas, dificultando a defesa que supõe descrição clara e determinada dos fatos. Havendo deficiência na acusação, em dizer de menos, não se pode esperar sua integração – colmatagem de lacuna fática - pelo julgador.

36 Art. 384 do CPP – Mutatio Libelli – redação anterior
Quanto ao antigo caput: vedado ao magistrado acrescer à descrição contida na peça inaugural fatos revelados no transcorrer da instrução, por violar diretamente o princípio acusatório (a acusação reside justamente no trazimento dos fatos). Quanto ao antigo parágrafo único: também descabida a providência para que o juízo provoque o órgão ministerial visando o aditamento da denúncia. O surgimento de novos fatos deve ser percebido e apontado unicamente pela acusação e não pelo juízo. Haveria violação direta ao princípio acusatório. Paulo Cláudio Tovo escreve que “em qualquer das hipóteses do art. 384 e seu parágrafo único, portanto, sempre é necessário o aditamento, sob pena de admitirmos que o juiz também possa ser acusador, acusador e juiz ao mesmo tempo”

37 Aditamento O novo artigo indica que em todos os casos é necessário o aditamento!
Aditamento: inclusão de dados fáticos que tenham sido omitidos por desconhecimento do acusador quando do oferecimento da ação penal. Conforme Rangel, há dois tipos de aditamento: a) O próprio (real ou pessoal). Conforme sejam acrescentados fatos (real) ou acusados (pessoal), cuja existência era desconhecida quando do oferecimento da denúncia. b)O impróprio. Não se acresce fato novo ou sujeito, mas corrige-se alguma falha na denúncia, retificando-se dados relativos ao fato. O princípio da indivisibilidade da ação penal, bem como da obrigatoriedade impõe ao Ministério Público a carga processual de proceder em relação a todos os fatos e todos os agentes.(Lopes jr) O aditamento é necessário em razão da conexão e continência, para conduzir a um julgamento único e evitar decisões conflitantes (também por economia processual e melhor aproveitamento da instrução).

38 Art. 384 do CPP – Mutatio Libelli
A nova lei traz uma alteração substancial da redação do artigo, porque não mais encarrega o juiz de proceder ou instar a alteração fática, tratando o procedimento como aditamento pelo Ministério Público, o que se coaduna com o sistema acusatório. Contudo, na oportunidade da conversão do projeto em lei introduziu-se no artigo o parágrafo que remete ao art. 28 do CPP (§ 1o). Inescondível o retrocesso operado com a inserção da regra fiscalizadora à carreação dos fatos a serem submetidos a juízo, em atropelo ao princípio acusatório. “O magistrado utiliza indevidamente o art. 28 do CPP quando entende que há elementos suficientes para que o MP exerça a pretensão acusatória e não o faz” (Giacomolli).

39 Art. 384 do CPP – Mutatio Libelli
Quando da conversão em lei, outra alteração foi levada a efeito em desalinho com o sistema acusatório: O § 4o além de cuidar do número de testemunhas, acresceu que o juiz na sentença ficará adstrito aos termos do aditamento. Conforme o princípio da obrigatoriedade o aditamento não importa na minoração ou no abandono do pedido originário, mas sim na sua alteração pela adição do novo fato, como se de denúncia alternativa se tratasse. “Mesmo que o Ministério Público adite a peça acusatória vestibular para nela incluir fato penalmente relevante que altere a tipicidade, não fica o magistrado impedido de condenar o réu pelo fato imputado anteriormente”.(Silva Jardim) Exegese do art. 384, parágrafo único, do CPP. Nessa hipótese, não fica o juiz impedido de manter a primitiva definição da denúncia. O que a lei não quer e é que venha o réu a ser condenado por fato do qual não haja tido oportunidade para se defender. (STF, RHC, 59837/RJ, Min Néri da Silveira, j. em ) Procedido o aditamento, ao juiz caberá apreciar tanto a conduta imputada na denúncia como aquela atribuída no aditamento, cuidando-se de imputação alternativa superveniente, reputando plausível tal providência (Silva Jardim) A imputação alternativa se mostra concertada com o sistema acusatório. De outra banda, a subtração da imputação originária como pretende a nova redação dada ao artigo 384, §4o, infringe o princípio da indisponibilidade da ação penal. O exame do artigo, com nova redação, reclama interpretação conforme a Constituição, de maneira a apartar: a) a indevida remessa dos autos ao Procurador-Geral (§ 1o), por violação ao princípio acusatório; e b) a censurável adstrição do juiz aos termos do aditamento (§4o, parte final), por desatender a indisponibilidade da ação penal.

40 Recurso Não cabe recurso contra a decisão que recebe o aditamento, pois, como ocorre na denúncia, a única via possível seria a do habeas corpus. Se é rejeitado o aditamento, aplica-se por analogia o art. 395 (que trata da rejeição da denúncia), cabendo o recurso em sentido estrito (581, I). (Se sentenciar na audiência caberá apelação, conforme art. 593,§ 4º do CPP, diz Andrey Borges de Mendonça).

41 Procedimento O aditamento poderá ser feito oralmente, ao final da audiência onde foi colhida a nova prova, devendo ser reduzido a termo. É possível também que o aditamento seja procedido em até cinco dias, após a audiência, se houver requerimento pela acusação. Apresentado o aditamento, impende ouvir o defensor em cinco dias e depois acolher o aditamento. Acolhido o aditamento, as partes poderão arrolar até três testemunhas. A requerimento de qualquer das partes o magistrado designará audiência em continuação, com inquirição de testemunhas, novo interrogatório, realização de debates e julgamento. O art. 411, § 3º prevê a aplicação do art. 384, nos processos do Tribunal do Júri, quando encerrada a instrução probatória.