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1. 2 PONTIFÍCIA UNIVERSIDADE CATÓLICA DE MINAS GERAIS Doutorado em Direito Público O ATIVISMO JUDICIAL COMO INSTRUMENTO DE CONCREÇÃO DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS.

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2 2 PONTIFÍCIA UNIVERSIDADE CATÓLICA DE MINAS GERAIS Doutorado em Direito Público O ATIVISMO JUDICIAL COMO INSTRUMENTO DE CONCREÇÃO DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS NO ESTADO DEMOCRÁTICO DE DIREITO: COMO INSTRUMENTO DE CONCREÇÃO DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS NO ESTADO DEMOCRÁTICO DE DIREITO: uma leitura à luz do pensamento de Ronald Dworkin Gov. Valadares – MG 30 de Maio de 2012 Profª. Dra. Teodolina Batista da Silva Cândido Vitório

3 3 PROBLEMA O ativismo judicial promove a democracia consagrando de forma mais efetiva os direitos fundamentais, ou favorece o surgimento de uma juristocracia violadora das tutelas e garantias constitucionais?

4 4 OBJETIVOOBJETIVO Analisar a contribuição do Ativismo Judicial na concreção dos direitos fundamentais, avaliando se o Poder Judiciário tem legitimidade constitucional para adotar esta práxis, na concepção do jusfilósofo norte- americano Ronald Dworkin.

5 5 METODOLOGIAMETODOLOGIA Vertente jurídico-teórica : Inerente à esfera da filosofia do Direito e às áreas teórico- gerais dos demais campos jurídicos. Tipo Jurídico-exploratório : que enfatiza em sua abordagem preliminar um problema jurídico, abrindo caminho a investigações mais profundas ou hipóteses mais precisas. Natureza Doutrinária e jurisprudencial : Paralelo crítico-científico em torno dos precedentes das Cortes Superiores em âmbito nacional e internacional e entre correntes doutrinária diversas. (GUSTIN & DIAS, 2006, p ).

6 6 HIPÓTESEHIPÓTESE Diante das omissões e incongruências do Legislativo e do Executivo, o Ativismo Judicial Progressista tornou-se um relevante instrumento de concreção dos Direitos Fundamentais no Estado Democrático de Direito e o Judiciário detém plena legitimidade para adotar esta prática, na teoria de Ronald Dworkin.

7 7 1 DIREITOS FUNDAMENTAIS 2 A CONSTITUIÇÃO COMO NORMA 3 O ATIVISMO JUDICIAL 4 ATIVISMO JUDICIAL NO DIREITO COMPARADO 5 ATIVISMO JUDICIAL COMO RESULTADO DA DEMOCRACIA 6 O ATIVISMO JUDICIAL NA LEITURA DE RONALD DWORKINSUMÁRIOSUMÁRIO

8 8 ATIVISMO JUDICIAL Judicial Activism: Atuação do Poder Judiciário com uma visão progressista, evolutiva e reformadora. Interpreta a realidade de sua época e confere às decisões um sentido construtivo e modernizante orientando-se para a consagração dos valores essenciais em vigor, ainda que se torne necessário sua eventual intervenção nos demais Poderes. (LEITE, 2008) Self Restraint: Autorrestrição da interferência do Judiciário sobre os demais Poderes e limitação da área de aplicação da Constituição.

9 9 RONALD DWORKIN Princípio da Integridade Interpretação Construtiva Chain Novel Leitura Moral da ConstituiçãoMetáfora do Juiz Hércules aquitemfilosofiasim.blogspot.com

10 10 Nosso sistema constitucional baseia-se em uma teoria moral específica, a saber, a de que os homens têm direitos morais contra o Estado. As cláusulas difíceis (...) como as cláusulas do devido processo legal e da igual proteção, devem ser entendidas como um apelo a conceitos morais (...). Portanto, um tribunal que assume o ônus de aplicar tais cláusulas plenamente como lei deve ser um tribunal ativista, no sentido de que ele deve estar preparado para formular questões de moralidade política e dar-lhes uma resposta. (DWORKIN, 2002, p. 231)

11 11 ATIVISMO JUDICIAL Meios de Efetivação: a)Enquadramento na Constituição, sem pronunciamento do legislador ordinário, de situações nela não incluídas; b)Pelo controle de constitucionalidade ( the power judicial review ); c)Determinação de iniciativas ou de abstenções aos órgãos estatais em especial acerca de políticas públicas.

12 12 DIREITOS FUNDAMENTAIS Concepção São normas jurídicas intimamente ligadas à ideia de dignidade da pessoa humana e de limitação do poder, positivadas no plano constitucional de determinado Estado Democrático de Direito, que, por sua importância axiológica, fundamentam e legitimam todo o ordenamento jurídico. (MARMELSTEIN, 2008, p. 20)

13 13 DIREITOS FUNDAMENTAIS GERAÇÕES DE DIREITOS (Dimensões) Fonte: MARMELSTEIN, 2008, p. 53 1ª GERAÇÃO 2ª GERAÇÃO 3ª GERAÇÃO LIBERDADE Direitos negativos (não agir) IGUALDADE Direitos a prestações FRATERNIDADE Direitos civis e políticos: liberdade política, de expressão, religiosa, comercial Direitos sociais, econômicos e culturais Direito ao desenvolvimento, ao meio ambiente sadio, direito à paz Direitos individuaisDireitos de uma coletividade Direitos de toda a Humanidade Estado liberalEstado social e Estado democrático e social

14 14 QUARTA DIMENSÃO DE DIREITOS QUINTA, SEXTA E SÉTIMA GERAÇÕES DE DIREITOS QUINTA, SEXTA E SÉTIMA GERAÇÕES DE DIREITOS Amor, cuidado e compaixão por todos os tipos de vida do planeta. Combate à tirania da beleza. Direito à informação Biodireito Bioética THERARIAN, 1997 a e b; SAMPAIO, 2004, p. 302

15 15 CONSTITUIÇÃO COMO NORMA Kelsen Carl Schmitt HesseLassale Peter Häberle CanotilhoDworkin

16 16 Vinculação dos Poderes Checks and balances Marbury v. Madison (Judicial review ) Judiciário e efetividade constitucional Judicialização da Política Politização da Justiça Constitucionalismo v. Democracia O Caso New Deal O aborto nos EUA

17 17 a) Marbury v. Madison (1803)b) Dred Scott (1857)c) Lochner v. New York (1905)d) Plessy v. Ferguson (1896)e) Korematsu v. United States (1944) JULGAMENTOS PARADIGMÁTICOS (Anteriores a Warren e Rehnquist) JULGAMENTOS PARADIGMÁTICOS (Anteriores a Warren e Rehnquist)

18 18 a) Brown v. Board of Education of Topeka (1954)b) Griffin v. School Board of Prince Edward Country (1964)c) Gideon v. Wainwright (1963)d) Kents v. Dulles (1958)e) Griswold v. Connecticut (1965)f) Tocaso v. Watkins (1961)g) Miranda v. Arizona (1966)h) Powell v. Cormack (1969) Ativismo judicial progressista A Corte de Warren (1953/1969) Ativismo judicial progressista A Corte de Warren (1953/1969)

19 19 a) Lyng v. Northwest Cemetery Protective Association (1987) b) Hustler Magazine v. Falwell (1988)c) Nixon v. United States (1993)d) Dickerson v. United Statese) Bowers v. Hardwick (1986) Ativismo judicial conservador A Corte de Rehnquist (1986/2005) Ativismo judicial conservador A Corte de Rehnquist (1986/2005)

20 ATIVISMO NO STF Caso Arthur Ernest Caso Olga Benário Infidelidade Partidária Nepotismo ADPF 132 e ADIn 4277 ADPF 54 ADPF 186 ADIn 3510 Raposa Serra do Sol ADIn 2649/DF Súmula nº 11 20

21 21 DIREITO COMPARADO ESTADOS UNIDOS DA AMÉRICA a) Olmstead v. United States (right to be let alone) b) In re Quilan c) Cruzan v. Missouri Dept of Health d) Boy Scouts of America v. Dalle CANADÁ a) RJR – Mac Donald Inc. v. Canada (Attorney General) b) V. R. Butler

22 22 ÍNDIA b) Maneka Gandhi v. União da Índia c) Sua Santidade Keshavananda Bharáti v. o Estado de Kerala f) OlgaTellis v. Corporação Municipal de Bombaim e) Brown v. Board of Education g) Parmanand Katara v. União da Índia i) Conselho Municipal, Ratham v. Vardichand l) Ramakrishnan v. Estado de Kerala m) Sunil Batra v. Delhi Administration

23 23 ISRAEL c) The United Mizrahi Bank v. Migdal – Communal Village a) Caso Bergman d) Kindorem v. Karnit EUROPA b) Administration des Douanes v. Societé Cafes Jacques Vabre a) Caso Honegwell b) Caso Rubinstein e) Etinger Estate v. The Company for the Development of the Jewish Quarter.

24 24 CONCLUSÃOCONCLUSÃO Esta tese afirma que o Ativismo Judicial Progressista é um relevante instrumento de concreção dos Direitos Fundamentais no Estado Democrático de Direito e que o Judiciário detém plena legitimidade para adotar esta prática, na teoria de Ronald Dworkin. Conclui ser autêntica esta construção e que tal práxis do Judiciário não caracteriza usurpação de poderes das esferas do Legislativo e/ou Executivo, não se cogitando de juristocracia ou governo de juízes.

25 25 Tais assertivas devem-se ao fato de que o Poder Judiciário, representado pelo STF, tornou-se guardião da Constituição por força de seu art. 102, caput, pressuposto este, vale observar, concedido apenas a esta instância estatal. Por consequência, o Judiciário foi erigido também ao status de guardião de todos os direitos fundamentais garantidos pela norma constitucional. Em decorrência desse munus, o STF não pode manter-se impassível diante das omissões e equívocos violadores dos direitos fundamentais, frequentes no âmbito dos demais Poderes.

26 26 No exercício desse ativismo nas hipóteses apresentadas, a observância da Teoria Moral da Constituição e da Integridade, possibilitam a aplicação dos Princípios na Interpretação Construtiva histórica e argumentativa da norma, via Chain novel, conduzindo os Julgadores ao encontro do melhor argumento. Este elemento, o melhor argumento, orienta a solução dos landmarks que tem proliferado no STF, fomentando profundos debates sobre o judicial review, assim como ocorreu no passado nas Cortes de Warren e de Rehnquist além de outras exploradas neste trabalho.

27 27 Finalmente, sob o signo do Judicial Activism, é possível parafrasear o pronunciamento histórico de Pandit Jawaharlal Nehru, primeira autoridade a ocupar o cargo de Primeiro-Ministro da Índia, ao dirigir-se à Assembléia Constituinte:

28 28 A primeira tarefa desta Assembléia é libertar a Índia por meio de uma nova Constituição, é alimentar o povo faminto e vestir as multidões despidas e dar a cada indiano todas as oportunidades para que possa desenvolver-se de acordo com sua capacidade. (BALAKRISHNAN, 2008, p. 9-10)

29 29 ARENDT, Hannah. As origens do totalitarismo: totalitarismo, o paroxismo do poder; uma análise dialética. Tradução Roberto Raposo. Rio de Janeiro: Documentário, BINENBOJM, Gustavo. A nova jurisdição constitucional brasileira. Rio de Janeiro: Renovar, BOBBIO, Norberto. O futuro da democracia. Tradução Marco Aurélio Nogueira. 7. ed. São Paulo: Paz e Terra, BOBBIO, Norberto. Teoria della norma giurídica. Torino: Giappichelli Editore, BRASIL. Constituição (1988). Constituição da República Federativa do Brasil. Brasília, DF: Senado, 1988: atualizada até a emenda constitucional nº. 62, de São Paulo: Saraiva, CANOTILHO, José Joaquim Gomes. Direito constitucional e teoria da constituição. 7 ed. Coimbra: Almedina, DWORKIN, Ronald. Levando os direitos a sério. Tradução Nelson Boeira. 3. ed. São Paulo: WMF Martins Fontes, DWORKIN, Ronald. Justice in robes. Massachusetts: Harvard University, DWORKIN, Ronald. O império do direito. Tradução Jefferson Luiz Camargo. São Paulo: Martins Fontes, DWORKIN, Ronald. Uma questão de princípios. Tradução Luís Carlos Borges. São Paulo: Martins Fontes, DWORKIN, Ronald. Freedoms Law: the moral reading of the American Constitution. Cambridge. Massachusetts: Harvard University Press, DWORKIN, Ronald. Juízes políticos e democracia. O Estado de São Paulo. Espaço Aberto, abr REFERÊNCIASREFERÊNCIAS

30 30 DWORKIN, Ronald. Lifes dominion: an argument about abortion, euthanasia, and individual freedom. New York: Vintage Books, DWORKIN, Ronald. Natural law revisited, V. Florida. Law Review, 1982, v. XXXIV, p. 165 HABERMAS, Jürgen. A inclusão do outro: estudos de teoria política. Tradução George Sperber e Paulo Astor Sthe (UFPR). São Paulo: Edições Loyola, HABERMAS, Jürgen. Más allá del Estado nacional. Madrid: Editorial Trotta, HÄBERLE, Peter. Hermenêutica constitucional. A sociedade aberta dos intérpretes da constituição: contribuição para a interpretação pluralista e procedimental da Constituição. Tradução Gilmar Ferreira Mendes. Porto Alegre, Sérgio Antônio Fabris Editor HESSE, Konrad. A força normativa da constituição. Tradução Gilmar Ferreira Mendes. Porto Alegre. Sérgio Antônio Fabris Editor KELSEN, Hans. Quien debe ser el defensor de la constituición? Tradução Roberto J. Brie. 2 eEd. Madrid: Editorial Technos, KELSEN, Hans. A democracia. Tradução Ivone Castilho Benedetti, Jeferson Luiz Camargo, Marcelo Brandão Cipola e Vera Barkow. São Paulo: Martins Fontes, KELSEN, Hans. Teoria Pura do Direito. Tradução João Baptista Machado. Coimbra: Armênio Amado Editor, LASSALE, Ferdinand. Que é uma constituição? Tradução Walter Stönner. São Paulo: Edições e Publicações Brasil, MARSHALL, William P., Conservatives and the seven sins of judicial activism (September 2002). University of Colorado Law Review, Vol. 73, Available at SSRN: or doi: /ssrn

31 31 MOREIRA, Luiz. A constituição como simulacro. Rio de Janeiro: Lúmen Juris, NEVES, Marcelo. A constituição simbólica. São Paulo: Martins Fontes, OLIVEIRA, Marcelo Andrade Cattoni de. Ronald Dworkin: de que maneira o direito se assemelha à literatura¿ In: TRINDADE, André Karam; GUBERT, Roberta Magalhães; COPETTI NETO, Alfredo. Direito & Literatura: ensaios críticos. Porto Alegre: Livraria do Advogado, SAMPAIO, José Adércio Leite. Constituição e Crise Política. Belo Horizonte: Del Rey, SAMPAIO, José Adércio Leite. A constituição reinventada pela jurisdição constitucional. Belo Horizonte: Del Rey, SAMPAIO, José Adércio Leite. Direito à intimidade e à vida privada: uma visão jurídica da sexualidade, da família, da comunicação e informações pessoais, da vida e da morte. Belo Horizonte: Del Rey, SANTOS, Boaventura de Sousa. Para uma revolução democrática da justiça. São Paulo: Cortez, SCHMITT, Carl. O Guardião da Constituição. Tradução de Geraldo de Carvalho. Belo Horizonte: Del Rey, SCHMITT. Carl. La defensa de la Constituición. Tradução Manuel Sanchez Sarto. 2 ed. Madrid: Editorial Technos; STRECK, Lenio Luiz. O que é isto – decido conforme minha consciência? Porto Alegre: Livraria do Advogado, STRECK, Lenio Luiz. Verdade e Consenso: constituição, hermenêutica e teorias discursivas; da possibilidade à necessidade de respostas corretas em direito. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2008.

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