Palestrante: Benjamin Zymler

Palestrante: Benjamin Zymler
A EVOLUÇÃO DAS FERRAMENTAS DE CONTRATAÇÃO: DA LEI 8666/1993 AO REGIME DIFERENCIADO DE CONTRATAÇÃO – RDC Palestrante: Benjamin Zymler O Princípio Constitucional da Licitação e a Eficiência da Gestão Pública

Considerações Gerais Esta apresentação está dividida em duas partes:
1) na primeira, será enfatizada a evolução do Direito Administrativo e, no que tange a licitações e contratos, o aumento da discricionariedade administrativa e a atuação controladora do TCU; 2) na segunda, será apresentada uma evolução das ferramentas de contratação pública, da Lei /1993 às experiências do pregão e do RDC.

Parte I - Sumário 1) O aumento da discricionariedade administrativa e da função de controle externo; 2) A sobrecarga política; 3) O cenário de atuação dos tribunais de contas; 4) Os espaços da regulamentação, da política e do controle.

1. O aumento da discricionariedade administrativa e da função de controle externo
O aumento da discricionariedade administrativa e a ampliação dos espaços de controle administrativo constitui um fenômeno que vem se acentuando e merece ser objeto de reflexão da doutrina e dos membros dos tribunais de contas.

(i) do aumento da complexidade da atuação do Estado;
1. O aumento da discricionariedade administrativa e da função de controle externo O aumento da discricionariedade administrativa e da função de controle externo decorrem: (i) do aumento da complexidade da atuação do Estado; (ii) da ampliação da complexidade da sociedade civil; e (iii) da necessidade do Estado de enfrentar desafios para os quais ainda não está preparado.

2. A sobrecarga política Um dos traços mais marcantes dos Estados modernos e, particularmente, do Estado brasileiro é a sobrecarga natural dos espaços políticos. A ideia de parlamento e de democracia representativa vem sendo submetida a uma tensão natural decorrente da complexidade do mundo moderno.

2. A sobrecarga política O Parlamento adota uma técnica de deliberação que é, tradicionalmente, lenta. A inércia natural do Parlamento decorre: (i) do número de representantes do povo; (ii) das formas de deliberação; (iii) da processualística legislativa, lenta por natureza; (iv) da existência de grupos de pressão que fazem chegar ao Parlamento, de forma ainda desorganizada, as suas inúmeras demandas.

2. A sobrecarga política Esse cenário revela que os parlamentos estão todos relativamente paralisados e tendem a não responder a sociedade na velocidade desejada. Na Brasil, isso também é percebido e uma consequência dessa sobrecarga legislativa é a judicialização da política. Isto é: algumas questões não resolvidas no espaço político natural chegam ao Poder Judiciário e aos tribunais de contas e, em particular, ao TCU.

2. A sobrecarga política Como exemplo de judicialização da política, pode-se citar o caso do mensalão. Observa-se que, a despeito do debate acerca da existência ou não de condutas penalmente tipificadas, a questão de fundo discutida no âmbito do Supremo Tribunal Federal (STF) é o modelo político de financiamento das campanhas políticas no Brasil.

2. A sobrecarga política Outro exemplo é a Súmula Vinculante nº 13 (antinepotismo), editada pelo Supremo Tribunal Federal (STF) em 21/8/2008: “A nomeação de cônjuge, companheiro ou parente em linha reta, colateral ou por afinidade, até o terceiro grau, inclusive, da autoridade nomeante ou de servidor da mesma pessoa jurídica investido em cargo de direção, chefia ou assessoramento, para o exercício de cargo em comissão ou de confiança ou, ainda, de função gratificada na administração pública direta e indireta em qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, compreendido o ajuste mediante designações recíprocas, viola a Constituição Federal.”

2. A sobrecarga política Por fim, outro caso de judicialização da política foi a manifestação do STF sobre o direito de greve do servidor público: “EMENTA: MANDADO DE INJUNÇÃO. DIREITO DE GREVE DO SERVIDOR PÚBLICO. ARTIGO 37, VII, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL. NECESSIDADE DE INTEGRAÇÃO LEGISLATIVA. OMISSÃO DO CONGRESSO NACIONAL. 1. Servidor público. Exercício do direito público subjetivo de greve. Necessidade de integralização da norma prevista no artigo 37, VII, da Constituição Federal, mediante edição de lei complementar, para definir os termos e os limites do exercício do direito de greve no serviço público. Precedentes. (...)

2. A sobrecarga política (...) 2. Observância às disposições da Lei 7.783/89, ante a ausência de lei complementar, para regular o exercício do direito de greve dos serviços públicos. Aplicação dos métodos de integração da norma, em face da lacuna legislativa. Impossibilidade. A hipótese não é de existência de lei omissa, mas de ausência de norma reguladora específica. Mandado de injunção conhecido em parte e, nessa parte, deferido, para declarar a omissão legislativa.” (MI 485/MT-MATO GROSSO, Rel. Min. Maurício Corrêa, DJ 23/8/2002)

2. A sobrecarga política Os tribunais de contas e o TCU também sofrem os efeitos dessa sobrecarga política. Algumas experiências vivenciadas pelo TCU: 1) transposição do Rio São Francisco – percebeu-se que o debate político não estava suficientemente maduro para merecer, do Tribunal, um exame puramente técnico. O debate político, ainda não esgotado, foi claramente transferido para o Tribunal;

2. A sobrecarga política 2) modelo de regulação adotado no Brasil – as agências reguladoras, apenas formalmente implementadas (1996/1997), eram materialmente fracas, o que exigiu que o TCU regulasse os serviços públicos, ditando valores de tarifas e pedágios. Essa atuação da Corte, que claramente exorbitava os limites de sua competência e invadia espaço de competência originária das agências, se deu em razão de inexistir decisão política suficientemente forte no sentido de optar pelo modelo regulatório a ser exercido por meio de agências independentes e autônomas.

2. A sobrecarga política Os exemplos citados evidenciam que o TCU teve que enfrentar a tibieza da decisão política e assumir, em parte, decisões que têm um conteúdo político-administrativo. Esse contexto demonstra como os tribunais de contas tiveram que avançar pelo espaço político, sustentando decisões políticas não suficientemente amadurecidas no foro adequado.

2. A sobrecarga política Também o Parlamento se ajustou a esse incremento da complexidade da sociedade e da atuação do Estado. Hoje, os legisladores utilizam técnicas legislativas para lidar com essa realidade. Para ser possível a harmonização dos múltiplos interesses dos grupos de pressão, o texto da lei tem que ser suficientemente impreciso. A imprecisão é a técnica legislativa mais importante.

2. A sobrecarga política Para serem capazes de se adaptarem às mudanças da realidade, as leis editadas pelo Congresso Nacional são cada vez mais abstratas, cada vez mais imprecisas. Isso resultou em um enorme aumento dos espaços discricionários dos gestores públicos. Quem vai aplicar a lei em concreto, transformar a lei em ato administrativo, fazer a subsunção do fato à norma é o aplicador do direito, o gestor público, a comissão de licitação, o ordenador de despesas.

2. A sobrecarga política Esse cenário submete gestores públicos em geral a uma enorme tensão, a tensão da imprecisão, decorrente da obrigatoriedade de aplicar leis imprecisas e plurais, que exigem opções cada vez mais difíceis nos espaços discricionários. Como exemplo, cito o Regime Diferenciado de Contratações Públicas - RDC (Lei nº /11) . Nunca se dotou o gestor público de tamanho espaço discricionário quanto aquele que o legislador do RDC conferiu ao administrador público. Vejamos:

2. A sobrecarga política 1) o RDC menciona uma modalidade de licitação e os atos que a compõem, mas permite a inversão e a desinversão de fases; 2) faculta-se, a depender do tipo de licitação escolhido, a divulgação, ou não, do orçamento; 3) o ambiente em que a licitação se realizará (eletrônico ou presencial) também é discricionário; 4) é discricionária, também, a adoção de um regime de execução de obras, pois foi criada a contratação integrada, que não é obrigatória;

2. A sobrecarga política 5) fase de lances: pode ser aberta, fechada ou híbrida; 6) contrato de eficiência; 7) remuneração variável; 8) apropriação dos custos indiretos.

2. A sobrecarga política Enfim, o RDC é uma das maiores homenagens à discricionariedade do gestor público. Contudo, para aplicar o RDC e para que ele seja uma boa norma, o gestor público deve, hoje, estar muito mais qualificado do que no passado, pois deverá realizar opções que nunca fez. Para isso, terá que fazer análises técnicas, análises de razoabilidade, fundamentar e insculpir no processo a sua motivação.

3. O cenário de atuação dos tribunais de contas
Antes, é preciso reconhecer que a Constituição Federal de 1988 (CF/88) cria um modelo de tribunal de contas que é uma síntese dos principais modelos existentes até então no campo do controle externo. Cria-se um modelo que mescla características de um tribunal de contas latino e de uma controladoria geral.

Neste modelo, por um lado, a CF/88 mantém, tradicionalmente, as competências dos tribunais de contas de avaliar a legalidade dos atos, analisar o aspecto financeiro-orçamentário e julgar contas. Por outro, a Carta Política confere a esse “julgar de contas” uma visão mais moderna e inclui a avaliação das condutas praticadas pelos gestores no exercício financeiro sobre o prisma da legalidade, da legitimidade e da economicidade, o que amplia em muito o escopo do controle externo.

A CF/88 mantém, ainda: (i) o controle corretivo dos tribunais de contas (viés mandamental), no sentido de que os tribunais de contas devem expedir ordens para a correção das falhas quando encontram ilegalidade, assinando prazo para a sua correção; (ii) a competência punitiva dos tribunais de contas de aplicar sanções diante de irregularidade e falhas.

Contudo, a CF/88 menciona um novo espaço de atuação dos tribunais de contas: a análise da eficiência, da eficácia e da efetividade da gestão. Isso significa um controle de gestão desvinculado da ideia de legalidade estrita, na tentativa de estabelecer que os tribunais de contas são, também, responsáveis pela melhoria dos resultados dos programas públicos.

Esse novo modelo de tribunal de contas deve aferir não apenas se os programas públicos estão de acordo e em harmonia com as regras legais, mas, também, buscar a otimização dos resultados desses programas. Nesse escopo, o constituinte originário vislumbrou a necessidade de criar, para além do Poder Judiciário, um órgão de controle dotado de impulso próprio para realizar esse tipo de controle operacional, financeiro, orçamentário e patrimonial.

De fato, o que diferencia o controle externo, titularizado pelo Congresso Nacional e exercido com o auxílio do Tribunal de Contas da União (TCU), do controle exercido pelo Poder Judiciário é a capacidade que têm os tribunais de contas de planejar o seu controle por meio de programas e planos de auditorias baseados em avaliações técnicas de risco.

Esse foi e ainda é um grande desafio a ser encarado pelos tribunais de contas: enfrentar um espaço destinado constitucionalmente à auditoria de gestão, de desempenho e às auditorias operacionais – típicas das controladorias. Após mais de duas décadas desde a CF/88, alguns tribunais de contas conseguiram ocupar esse novo espaço e implementar condições para que suas equipes técnicas pudessem realizar auditorias operacionais, de gestão e de desempenho.

O TCU, em especial, colhe experiências bastante interessantes nessa área, inclusive presidindo e coordenando um comitê da INTOSAI (The International Organisation of Supreme Audit Institutions) que cuida das auditorias de desempenho. Esse é o cenário do modelo tribunal de contas no Brasil.

4. Os espaços da regulamentação, da política e do controle
No ambiente do controle, observa-se, portanto, que: o controle lida com a ampliação da judicialização da política (a sobrecarga do Parlamento faz chegar aos órgãos de controle temas políticos relevantes); a sobrecarga política faz surgir leis abstratas que ampliam a discricionariedade do gestor; e há uma enorme ampliação dos espaços de regulamentação (legislador cria leis mais abstratas e o poder de regulamentar passa a ser exercido de forma mais intensa).

A intensificação do exercício do poder regulamentar – poder de expedir instruções para a operacionalização das leis – resulta na edição de instruções normativas que são verdadeiros “códigos”. Instruções normativas ampliativas, omni abarcadoras de todo o espaço regulamentador estão sendo uma constante na esfera federal. Exemplos: IN SLTI-MPOG nº 2/2008 (terceirização), nº 1/2010 (sustentabilidade ambiental) e nº 4/2010 (soluções de TI).

As instruções normativas servem, portanto, como forma de densificar o espaço regulamentar, permitindo que o gestor atue com menos imprecisão. Destaco que tanto a IN nº 2/2008 quanto a IN nº 1/2010 foram decorrência de recomendações do TCU, que, diante da imprecisão da lei, constatou a necessidade de que o Ministério do Planejamento, Orçamento e Gestão exercesse sua competência regulamentadora para estabelecer padrões na Administração Federal.

As excelentes instruções normativas que têm sido editadas demonstram que cabe, agora, ao espaço regulamentador, uma competência nova, de quase dispor originariamente acerca da matéria. A título de exemplo, vale citar o artigo 15 da IN nº 2/2008, que dispõe sobre regras e diretrizes para a contratação de serviços, continuados ou não.

O referido artigo define o que é projeto básico para um serviço de terceirização, estipulando quase 30 requisitos. Se comparado ao artigo 6, inciso IX, da Lei nº 8.666/93, que define o que é um projeto básico, percebe-se que quase não há identidade entre um e outro. Está-se diante, no fundo, de uma espécie nova de normativo que se localiza entre o regulamento e a lei. Outro exemplo é a repactuação tratada na IN nº 2/2008: pode ser tida como uma modalidade nova de reequilíbrio econômico-financeiro.

Portanto, constata-se a existência de um novo fenômeno que passa a ser um dado a priori que os tribunais de contas devem reconhecer: um aumento enorme dos espaços de regulamentação da Administração Pública. E essa regulamentação, muitas vezes, nasce a partir de recomendações do TCU e da visão que os tribunais de contas detêm de que não há padrões em certos nichos da atuação administrativa, financeira e orçamentária (IN SLTI-MPOG nº 4/2010 – soluções de TI)

O professor Marçal Justen Filho, ao prefaciar obra recentemente lançada pelo Ministro Valmir Campelo e pelo auditor do TCU, Rafael Cavalcante, com bastante propriedade, nos ensina: “o tribunal de contas desempenha uma atividade de controle de legalidade similar, sob diversos ângulos, àquela exercida pelo Poder Judiciário. Mas há uma parcela de atuação do tribunal de contas que é totalmente inconfundível com o controle jurisdicional. (...)

(...) Trata-se de delimitar, de restringir e de orientar o desempenho das escolhas discricionárias do Estado. Como é sabido, a discricionariedade é uma margem de autonomia nos limites da lei. A fixação dos limites da discricionariedade é essencial no Estado Democrático de Direito e o tribunal de contas é um mecanismo constitucional para a concretização dos limites da discricionariedade.” (g.n.)

Observa-se que, hoje, tribunal de contas exerce uma função importantíssima de evitar que a discricionariedade vire arbitrariedade nos espaços do Estado brasileiro. Diante dessa maior abstração das leis e da ampliação dos espaços discricionários, é quase uma tentação para o gestor público usar de forma desproporcional e desarrazoada o limite discricionário que lhe é dado pela lei.

São os princípios do direito administrativo que colocarão limites à atuação discricionária. Essa atuação exige que o gestor faça opções no limite da lei e quem o guiará na escolha dessas opções são os princípios da legalidade, da eficiência, da moralidade, da impessoalidade e os diversos outros princípios não explícitos no texto constitucional.

O TCU exerce seu papel de controlador da discricionariedade sob dois focos distintos: 1) no âmbito da legalidade: um ato discricionário que exorbite de seus limites legais é atacado pelo TCU de forma avassaladora. A Corte de Contas tem poderes para desconstituir esse ato, para determinar ao órgão que o desconstitua e para aplicar sanção a quem o praticou. Esse papel, destaca-se, também é feito pelo Poder Judiciário.

2) no âmbito da intralegalidade: ocorre quando o TCU avalia a eficiência, a eficácia e a efetividade, realizando o controle da discricionariedade sob um prisma não legal, mas sob o prisma dos resultados que serão obtidos pelo gestor. Esse papel, diferentemente do controle legal, não é feito pelo Poder Judiciário.

No controle intralegal da discricionariedade, o TCU pode reconhecer que a opção discricionária foi legal, respeitou a ideia de uma eficiência e de uma economicidade médias, mas pode não ter sido a melhor opção possível – a opção ótima. Esse segundo controle permite a otimização da opção discricionária. Dentre as várias opções legais possíveis, o TCU busca o porquê da opção adotada e que não produziu os resultados mais eficientes, eficazes e efetivos.

É nesse plano intralegal que o TCU atua com enorme desassombro, impondo, sugerindo e incentivando o gestor a otimizar suas opções discricionárias. Por óbvio, essa atuação se dá por meio de recomendações, sem a força que se tem quando se está diante de um ato ilegal.

Não há, na CF/88 e nem na LOTCU, norma que permita ao TCU anular um ato legal que não tenha sido a melhor opção discricionária. Nesses casos, a atuação do TCU se dá, de forma decisiva, no espaço do convencimento: (i) sugerindo que o gestor altere a sua decisão ou que explicite as razões pelas quais tomou determinada decisão; (ii) sugerindo métodos para que o gestor possa fazer as melhores opções discricionárias.

Tendo em vista o fato de que o direito, nem sempre, é a melhor forma de induzir o ser humano a um dado comportamento, o controle de gestão busca trazer o administrado para junto de si, estabelecendo uma regra de cooperação para a adoção de melhores práticas administrativas. Isso significa divulgar os trabalhos do TCU pela mídia; incentivar o controle social para que a Administração Pública tenha que justificar suas escolhas discricionárias que não sejam ótimas; trazer o administrador para participar do processo de auditoria, entre outras medidas.

Na experiência do TCU em vinte anos de realização de auditoria operacional, a mudança na prática administrativa foi alcançada nas situações em que o administrador participou ativamente da auditoria. Quando isso não ocorreu, os trabalhos tenderam a ser fracos e sem grande poder de interferir nas práticas fiscalizadas. Esse espaço de recomendação da auditoria operacional é o novo espaço que os tribunais de contas devem ocupar.

Percebe-se, também, que o controle administrativo vem ampliando seu espaço de forma a alcançar a atividade política ou, pelo menos, parte dela. Hoje, a ideia de que os tribunais de contas são órgãos administrativos que controlam a atividade administrativa e não a atividade política não é mais um pressuposto a priori.

Atividade política latu sensu → escolha das metas do Estado, feita por atores legitimados democraticamente. X Atividade administrativa → atividade instrumental que pressupõe o atingimento das metas estabelecidas politicamente.

Essa divisão estanque, na prática, não mais é respeitada de forma absoluta. A despeito de discussões teóricas, o TCU tem, sim, criticado opções políticas, criticado objetos contratuais desnecessários ou mau pensados, bem como analisado estudos de viabilidade técnica e econômica em concessões.

Conclui-se, portanto, que os espaços políticos estão sendo reduzidos e, por outro lado, estão sendo claramente ampliados os espaços de controle administrativo. Diante desse quadro geral, os tribunais de contas começam a adentrar em terreno novo e diferente do tradicional. Percebe-se a “flexibilização” da jurisprudência na busca da maior eficiência e pela consecução dos objetivos nacionais. São esses os enormes desafios que estão à frente e devem ser enfrentados.

A EVOLUÇÃO DAS FERRAMENTAS DE CONTRATAÇÃO:
Parte II A EVOLUÇÃO DAS FERRAMENTAS DE CONTRATAÇÃO: DA LEI 8.666/1993 AO RDC

A presente apresentação está dividida nos seguintes tópicos:
1. Fundamento constitucional das licitações 2. Lei 8.666/1993 – necessidade de modernização 3. Lei do Pregão 4. Regime Diferenciado de Contratação – RDC 5. Conclusão

1. Fundamento constitucional das licitações
Procedimento administrativo formal por meio do qual a Administração Pública convoca interessados para apresentar propostas de fornecimento de bens e serviços. Visa selecionar a proposta mais vantajosa para a Administração e garantir a observância do princípio constitucional da isonomia (entre os candidatos a fornecer bens e serviços para o Poder Público). Trata-se de instituto que dá concreção à cláusula republicana, inerente aos regimes democráticos.

Os artigos 37, inciso XXI, e 175 da Constituição Federal dispõem sobre a obrigatoriedade do procedimento licitatório para a aquisição de bens ou serviços pelo Estado: a licitação é a regra.

É competência privativa da União legislar sobre normas gerais de licitação e contratação administrativa, em todas as modalidades, para as administrações públicas diretas, autárquicas e fundacionais de todos os entes da Federação (CF, art. 22, XXVII).

Em razão dessas disposições constitucionais, foi editada a Lei 8.666/1993, que instituiu normas para licitações e contratos da Administração Pública.

2. Lei 8.666/1993 – necessidade de modernização
A Constituição Federal também estabeleceu a necessidade de uma maior processualização da atuação da administração pública (art. 5º da CF): XXXIV - são a todos assegurados, ... o direito de petição aos Poderes Públicos em defesa de direitos ou contra ilegalidade ou abuso de poder; LV - aos litigantes, em processo judicial ou administrativo, e aos acusados em geral são assegurados o contraditório e ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes;

A norma de licitações acompanhou essa tendência de processualização, de forma a condicionar atos unilaterais da administração ao exercício do prévio contraditório e da ampla defesa por parte dos particulares afetados pela decisão da administração.

No caso de desfazimento do processo licitatório, fica assegurado o contraditório e a ampla defesa. (art. 49, § 3º da Lei 8.666/1993) “a jurisprudência desta Corte de Contas é segura no sentido de que, na hipótese de desfazimento do processo licitatório, por revogação ou anulação, assegura-se ao licitante vista dos autos e direito ao contraditório e à ampla defesa”. (voto condutor do Acórdão 2.211/2010- Plenário )

Os casos de rescisão contratual serão formalmente motivados nos autos do processo, assegurado o contraditório e a ampla defesa. (parágrafo único do art. 78 da Lei 8.666/1993) A rescisão administrativa ou amigável deverá ser precedida de autorização escrita e fundamentada de autoridade competente. (§ 1º do art. 79 da Lei 8.666/1993)

“a necessidade de motivação e garantia do contraditório e da ampla defesa, para regular utilização do instrumento da rescisão administrativa reflete, antes de tudo, o exercício do cumprimento de mandamentos constitucional e legal.” (voto condutor do Acórdão 1343/2009-Plenário )

Estabelecidas, como instrumentos do exercício do contraditório e ampla defesa, diversas hipóteses de impugnações/manifestações por parte dos licitantes: Impugnação do edital por irregularidade na aplicação da lei.

Recursos em face de (art. 109, inciso I): habilitação ou inabilitação de licitante; julgamento das propostas; anulação ou revogação da licitação; indeferimento de inscrição em registro cadastral; rescisão contratual; aplicação de penas. O Princípio Constitucional da Licitação e a Eficiência da Gestão Pública

Representação em face de decisão relacionada com o objeto da licitação ou do contrato, de que não caiba recurso hierárquico. (art.109, inciso II) Pedido de reconsideração em face de decisão de declaração de inidoneidade. (art. 109, inciso III) Provocação dos Tribunais de Contas em face de irregularidades na aplicação da lei. (art. 113, § 1º) O Princípio Constitucional da Licitação e a Eficiência da Gestão Pública

oferta de possibilidade aos licitantes para ofertarem contrarrazões recursais. (§ 3º do art da Lei 8.666/1993) prazos não se iniciam ou correm sem que os autos do processo estejam com vista franqueada ao interessado. (§ 5º do art.109 da Lei 8.666/1993) aplicação de sanções mediante a prévia oportunidade de defesa. (art. 87 da Lei /1993 ) O Princípio Constitucional da Licitação e a Eficiência da Gestão Pública

Antecipou-se ao regramento geral do processo administrativo no âmbito da Administração Pública Federal, o que somente veio a ocorrer mediante a Lei 9.784/1999.

Importante instrumento para a fixação de cultura geral – tanto entre os integrantes da administração pública quanto no setor privado – acerca da necessidade de realização de licitações e de cumprimento ao princípio constitucional da impessoalidade. O Princípio Constitucional da Licitação e a Eficiência da Gestão Pública

Com o passar dos anos, os ritos previstos em lei mostraram-se por demais rigorosos, provocando prazos excessivos para a conclusão do certame licitatório.

Exemplos do rigor processualístico: diferentes fases recursais (v.g. quando da habilitação e quando da análise das propostas – art. 109 da Lei 8.666/1993) análise dos documentos de habilitação de todos os licitantes e não somente do vencedor (art. 43 da Lei 8.666/1993).

A reação legislativa às dificuldades na condução de licitações é evidenciada pela significativa ampliação das hipóteses de contratação por dispensa de licitação.

Inicialmente a Lei 8.666/1993 previa sete hipóteses de dispensa de licitação. Atualmente, em razão de sucessivas alterações legislativas, a norma contempla 33 hipóteses de dispensa de licitação. Cite-se, ainda, as construções doutrinárias e jurisprudenciais para a realização de contratações diretas (v.g. credenciamento).

As constantes alterações da realidade mercadalógica, das necessidades da administração, bem como as inovações tecnológicas provocaram o descompasso entre a norma legal e seu objeto regulado. Veja-se, por exemplo, a incompatibilidade da definição legal de Projeto Básico (inciso IX do art. 6) com a contratação de serviços de Tecnologia da Informação. O Princípio Constitucional da Licitação e a Eficiência da Gestão Pública

Edição de diversas normas infralegais com o intuito de complementar/atualizar a Lei 8.666/1993: Contratação de serviços continuados Decreto 2.271/1997 e Instrução Normativa/MPOG 02/2008 O Princípio Constitucional da Licitação e a Eficiência da Gestão Pública

Bens e serviços de informática Decreto 7.174/2010 e IN-MPOG 04/2008 Desenvolvimento nacional sustentável Decreto 7.746/2012 e IN-MPOG 01/2010 Sistema de Registro de Preços Decreto (revogado) e Decreto 7892/2013 O Princípio Constitucional da Licitação e a Eficiência da Gestão Pública

Orçamento de obras e serviços de engenharia Decreto 7983/2013 Sistema de Cadastramento Unificado de Fornecedores Decreto /2001 O Princípio Constitucional da Licitação e a Eficiência da Gestão Pública

Essas normas infralegais foram editadas com fulcro no art. 84, inciso IV, da Constituição Federal. De acordo com o inciso II do art. 5º da Constituição Federal, “ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude de lei”. Ou seja, normas infralegais não podem inovar em relação à lei, muito menos contrariá-la. O Princípio Constitucional da Licitação e a Eficiência da Gestão Pública

O conteúdo dessas normas, por vezes, resvala nos limites do poder regulamentar. Vide o seguinte trecho do voto condutor do Acórdão 670/2013-Plenário: “Não há autorização legal para a estipulação de novos requisitos de habilitação por meio de norma regulamentar. O inciso II do art. 3º do Decreto /2010 extrapolou, pois, do poder regulamentar e restringiu indevidamente o caráter competitivo do certame.” (grifei) O Princípio Constitucional da Licitação e a Eficiência da Gestão Pública

3. Lei do Pregão Com o intuito de propiciar maior agilidade ao procedimento de contratações públicas, foi instituída a Lei /2002 para a contratação de bens e serviços comuns – Lei do Pregão. A nova norma incorporou as possibilidades propiciadas pela tecnologia da informação e instituiu a possibilidade de licitações não presenciais – pregão eletrônico. O Princípio Constitucional da Licitação e a Eficiência da Gestão Pública

3. Lei do Pregão Constitui modalidade distinta e alternativa em relação àquelas previstas na Lei 8.666/ Entre suas características peculiares, merece destaque a limitação de seu uso à contratação de bens e serviços comuns, independentemente do valor estimado da contratação.

3. Lei do Pregão Outras características principais:
possibilidade da disputa mediante apresentação de lances, de forma a propiciar maior competitividade; (inciso VIII, art. 4º) análise dos documentos de habilitação somente do primeiro colocado; (inciso XII, art. 4º) fase recursal única; (inciso XVIII, art. 4º) O Princípio Constitucional da Licitação e a Eficiência da Gestão Pública

3. Lei do Pregão simplificação do sistema de aplicação de penas, afasta a possibilidade de um ente federativo interferir nas contratações de outro ente; (art. 7º) redução de custos operacionais e maior celeridade da contratação; maior controle social e competitividade pela divulgação/realização por meio da internet (pregão eletrônico); O Princípio Constitucional da Licitação e a Eficiência da Gestão Pública

3. Lei do Pregão Em 2013, a utilização do pregão eletrônico respondeu por 60% do valor das aquisições de bens e serviços efetuadas pela administração pública federal, autárquica e fundacional. O Princípio Constitucional da Licitação e a Eficiência da Gestão Pública

4. RDC Em outra etapa de modernização legislativa dos procedimentos de contratações públicas, foi editada a Lei /2011 (Regime Diferenciado de Contratação – RDC). O Princípio Constitucional da Licitação e a Eficiência da Gestão Pública

4. RDC Inicialmente aplicável às ações necessárias à realização da Copa do Mundo de 2014 e das Olimpíadas de 2016, incluindo a ampliação de aeroportos, o RDC foi posteriormente estendido para: ações integrantes do Programa de Aceleração do Crescimento – PAC; obras e serviços de engenharia no âmbito dos sistemas públicos de ensino e saúde; O Princípio Constitucional da Licitação e a Eficiência da Gestão Pública

4. RDC modernização, construção, ampliação ou reforma de aeródromos públicos; modernização, construção, ampliação ou reforma de armazéns destinados às atividades de guarda e conservação de produtos agropecuários; obras e serviços no âmbito do Programa Nacional de Dragagem Portuária e Hidroviária II; construção, reforma e ampliação de estabelecimentos penais e unidades de atendimento socioeducativo. O Princípio Constitucional da Licitação e a Eficiência da Gestão Pública

4. RDC Tendência de alteração do foco de regulamentação das contratações públicas. Parte-se de uma tendência com foco no procedimento para um enfoque de caráter finalístico, com ênfase nos resultados. Foco no atendimento do interesse público mediante a busca da proposta mais vantajosa. O Princípio Constitucional da Licitação e a Eficiência da Gestão Pública

4. RDC A adoção do regime diferenciado é opcional e, quando adotada, deverá constar de forma expressa do instrumento convocatório e resultará no afastamento das normas contidas na Lei /1993, exceto nos casos expressamente previstos no diploma do regime especial. Assim, ao contrário do que ocorre com a modalidade pregão, a Lei 8.666/1993 não terá aplicação subsidiária ao novo regime. O Princípio Constitucional da Licitação e a Eficiência da Gestão Pública

4. RDC Entretanto, o art. 4º da Lei de Introdução às normas do Direito Brasileiro estabelece que: “Quando a lei for omissa, o juiz decidirá o caso de acordo com a analogia, os costumes e os princípios gerais de direito”. Assim, na eventual constatação de lacuna jurídica quando da aplicação do Regime Diferenciado, não se pode descartar a aplicação da Lei 8.666/1993 de forma analógica. O Princípio Constitucional da Licitação e a Eficiência da Gestão Pública

4. RDC Princípios e Diretrizes Aplicáveis
Tal qual as demais modalidades licitatórias já estabelecidas em lei, o regime simplificado deverá ser regido pelos seguintes princípios : legalidade; impessoalidade; moralidade; igualdade; publicidade; eficiência; probidade administrativa; vinculação ao instrumento convocatório; julgamento objetivo; e desenvolvimento nacional sustentável. O Princípio Constitucional da Licitação e a Eficiência da Gestão Pública

São aplicáveis ao regime diferenciado as seguintes diretrizes, as quais se diferenciam dos princípios por possuírem maior densidade normativa: I – padronização do objeto da contratação, relativamente às especificações técnicas e de desempenho, incluindo, quando for o caso, as condições de manutenção, assistência técnica e de garantia oferecidas; O Princípio Constitucional da Licitação e a Eficiência da Gestão Pública

II – padronização de instrumentos convocatórios e minutas de contratos, previamente aprovados pelo órgão jurídico competente; III – busca da maior vantagem para a administração, considerando custos e benefícios, diretos e indiretos, de natureza econômica, social ou ambiental, inclusive os relativos à manutenção, desfazimento de bens e resíduos, índice de depreciação econômica e outros fatores de igual relevância; O Princípio Constitucional da Licitação e a Eficiência da Gestão Pública

IV – condições de aquisição e de pagamento compatíveis com as do setor privado, inclusive mediante pagamento de remuneração variável conforme desempenho; V – utilização, sempre que for possível, de mão de obra, materiais, tecnologias e matérias primas existentes no local da execução; VI - parcelamento do objeto, visando à ampla participação de licitantes, sem perda de economia de escala. O Princípio Constitucional da Licitação e a Eficiência da Gestão Pública

Verifica-se uma nítida tendência de simplificar e agilizar o procedimento licitatório, mediante a busca de padronização dos instrumentos convocatórios, minutas de contratos e especificações dos objetos das contratações. A Lei 8.666/1993 prevê disposições semelhantes ao dispor que: as obras e serviços destinados ao mesmo fim deverão ter projetos padronizados (Lei 8.666/1993, art. 11); as compras deverão atender, sempre que possível, ao princípio da padronização (Lei 8.666/1993, art. 15, I). Entretanto, é inegável a maior ênfase à padronização no novo normativo.

Há, também, de acordo com o princípio constitucional da economicidade, uma maior preocupação no sentido de que a aferição da vantagem para a Administração seja apurada não somente pelo imediato conteúdo econômico da proposta inicial, mas também por diversos outros fatores de cunho econômico verificáveis no decorrer da execução contratual e/ou quando da utilização dos bens adquiridos.

Assim, desde que aferíveis de forma objetiva e previstos previamente no edital, podem, dentre outros fatores, ser considerados no julgamento das propostas: custos de manutenção; custos de desfazimento dos bens e resíduos; índice de depreciação econômica.

4. RDC Preferência pela forma eletrônica
De acordo com o art. 13 da Lei: as licitações deverão ser realizadas preferencialmente sob a forma eletrônica, admitida a presencial; nos procedimentos realizados por meio eletrônico, a administração pública poderá determinar, como condição de validade e eficácia, que os licitantes pratiquem seus atos em formato eletrônico. O § 2º do art. 13 do Decreto 7.581/2011 acrescenta que as licitações sob a forma eletrônica poderão ser processadas por meio do sistema eletrônico utilizado para a modalidade pregão, de que trata o Decreto 5.450, de 31 de maio de 2005 (Comprasnet).

4. RDC Apresentação das propostas ou lances
Possibilidade de adoção de modos de disputa aberto, fechado ou combinado (art. 16 da Lei do RDC). No modo de disputa aberto, os licitantes apresentarão suas ofertas por meio de lances públicos e sucessivos, crescentes ou decrescentes, conforme o critério de julgamento adotado. No modo de disputa fechado, as propostas apresentadas pelos licitantes serão sigilosas até a data e hora designadas para que sejam divulgadas.

De acordo com o art. 23 do Decreto 7.581/2011, os modos de disputa poderão ser combinados da seguinte forma: iniciando-se pelo modo disputa fechado, com a classificação para a etapa subsequente das três melhores propostas e o início da disputa aberta com a apresentação de lances sucessivos; ou iniciando-se pelo modo disputa aberto, quando os licitantes que apresentarem as três melhores propostas oferecerão propostas finais, fechadas.

Em princípio, não se pode afirmar qual modo de disputa é mais eficiente para ampliar a competitividade do certame. A experiência da apresentação de lances no modo de disputa aberto vem apresentado bons resultados na modalidade pregão, no sentido de serem propiciadas ofertas mais vantajosas para a Administração. Assim, é positiva a possibilidade de o gestor adotar esse procedimento, podendo combiná-lo ou não com a apresentação de propostas fechadas.

4. RDC Critérios de Julgamento (arts. 18 a 23 da Lei)
De acordo com as características do objeto da licitação, poderão ser utilizados os seguintes critérios de julgamento: menor preço ou maior desconto, os quais poderão considerar os custos indiretos, relacionados com as despesas de manutenção, utilização, reposição, depreciação e impacto ambiental, dentre outros fatores, para a definição do menor dispêndio;

melhor combinação de técnica e preço, sendo permitida a atribuição de fatores de ponderação distintos para valorar as propostas técnicas e de preço, não devendo o percentual de ponderação mais relevante ser superior a 70%;

melhor técnica ou conteúdo artístico, quando, fixado o orçamento por parte da Administração, serão consideradas exclusivamente as propostas técnicas ou artísticas apresentadas pelos licitantes com base em critérios objetivos previamente estabelecidos no instrumento convocatório;

maior oferta, a ser utilizado no caso de contratos que gerem receita para a administração pública; ou maior retorno econômico, de forma a selecionar a proposta que proporcionará maior economia decorrente da execução do contrato para a administração pública e será utilizado exclusivamente para a celebração de contratos de eficiência.

4. RDC Divulgação do Orçamento
O orçamento efetuado pela Administração para a estipulação do limite a ser aceito somente deverá ser divulgado após a adjudicação do objeto da licitação. (art. 6º da Lei e art. 9º do Decreto)

4. RDC Divulgação do Orçamento
RDC versus Pregão O RDC adota procedimento diverso daquele ocorrente nas contratações mediante a modalidade pregão, quando a divulgação ou não do orçamento antes de finalizado o certame é matéria a ser disposta no edital, ou mediante a Lei 8.666/1993, que prevê o orçamento como anexo ao edital.

4. RDC Negociação Quando a proposta do primeiro classificado estiver acima do orçamento estimado, a comissão de licitação poderá negociar com o licitante condições mais vantajosas. A negociação poderá ser feita com os demais licitantes, segundo a ordem de classificação inicialmente estabelecida, quando o preço do primeiro colocado, mesmo após a negociação, for desclassificado por permanecer acima do orçamento estimado. (art. 26 da Lei e 43 do Decreto)

4. RDC Habilitação (art. 14 da Lei)
Como regra, a fase de habilitação será posterior àquela do julgamento das propostas e caberá, no que couber, a aplicação do disposto nos arts. 27 a 33 da Lei 8.666/1993.

4. RDC Habilitação (art. 14 da Lei)
Permitida uma simplificação do procedimento, pois, similarmente ao verificado no pregão, a análise dos documentos de habilitação estará limitada ao licitante vencedor. Caberá recurso somente contra a habilitação/inabilitação do licitante vencedor e não de todos os demais licitantes. Assim, também por esse motivo, o procedimento tende a ser mais ágil.

4. RDC Fase Recursal Salvo no caso de inversão de fases, o procedimento licitatório terá uma fase recursal única, que se seguirá à habilitação do licitante vencedor. (art. 27 da Lei) Na fase recursal serão analisados os recursos referentes ao julgamento das propostas ou lances e à habilitação do licitante vencedor. (art. 45 da Lei)

4. RDC Remuneração Variável
Prevista a possibilidade de estabelecimento de remuneração variável vinculada ao desempenho da contratada, ao valor a ser pago e ao benefício a ser gerado para a administração pública. Assim, por exemplo, uma empresa que adiante a execução das obras em relação ao cronograma contratado poderá ser premiada com vantagens financeiras.

4. RDC Remuneração Variável
O valor da remuneração variável deverá ser proporcional ao benefício a ser gerado para a administração pública. Eventuais ganhos provenientes de ações da administração pública não serão considerados no cômputo do desempenho do contratado.

4. RDC Contratação Simultânea do mesmo Objeto
Possibilidade de contratação de mais de uma empresa ou instituição para executar o mesmo objeto, quando houver a possibilidade de execução de forma concorrente e simultânea por mais de um contratado. Exemplo disso seria a contratação de mais de uma empresa de serviços de telefonia de longa distância, de modo a permitir a utilização do serviço mais vantajoso em determinada data/horário.

4. RDC Contrato de Eficiência
Terá por objeto a prestação de serviços, que pode incluir a realização de obras e o fornecimento de bens, com o objetivo de proporcionar economia ao contratante, na forma de redução de despesas correntes, sendo o contratado remunerado com base em percentual da economia gerada. (art. 23 da Lei) Trata-se de contrato de risco em que o contratado assume a responsabilidade pela redução de determinada despesa corrente da Administração como, por exemplo, energia elétrica.

4. RDC Contrato de Eficiência
O instrumento convocatório deverá prever parâmetros objetivos de mensuração da economia gerada com a execução do contrato, que servirá de base de cálculo da remuneração devida ao contratado. Para efeito de julgamento da proposta, o retorno econômico é o resultado da economia que se estima gerar com a execução da proposta de trabalho, deduzida a proposta de preço. (§§ 3º e 4º do art. 36 do Decreto)

4. RDC Obras e serviços de engenharia
De acordo com a tendência de foco nos resultados da contratação, é estabelecida a preferência pelos regimes de contratação por preço global, empreitada integral ou contratação integrada. Deverá ser justificada uma eventual contratação por preço unitário, que é excepcional.

4. RDC Regime de Contratação Integrada
Instituído o regime denominado contratação integrada, o qual compreende (art. 9º da Lei n° /2011): a elaboração ou o desenvolvimento de projeto básico e executivo; a execução de obras e serviços de engenharia, montagem, testes, pré-operação; e todas as demais operações necessárias e suficientes para a entrega final do objeto.

Celebração de termos aditivos fica restrita a uma das seguintes hipóteses: em decorrência de caso fortuito ou força maior; por necessidade de alteração do projeto ou das especificações técnicas, desde que não decorrentes de erros ou omissões por parte do contratado.

Veja-se que, consoante o disposto no inciso XV do art. 18 da Lei 8.987/95, nos casos de concessão de serviços públicos precedida da execução de obra pública, o edital conterá os dados relativos à obra extraídos de “elementos do projeto básico que permitam sua plena caracterização”. Ou seja, em ambas as hipóteses, a elaboração do projeto básico completo fica a cargo da contratada.

As maiores restrições para a elaboração de aditivos, por sua vez, contribuem para uma maior previsibilidade do custo final do empreendimento e mitigam a ocorrência irregularidades eventualmente decorrentes da celebração de aditivos, como o chamado “jogo de planilha”.

Com a limitação dos aditivos há transferência de riscos para as contratadas. Esses riscos devem estar embutidos no valor de base dos orçamentos, de forma que as contratadas sejam por eles remuneradas.

4. RDC Procedimentos Auxiliares
Estão previstos os seguintes procedimentos auxiliares: I – pré-qualificação permanente; II – cadastramento; III – sistema de registro de preços; e IV – catálogo eletrônico de padronização.

Pré-qualificação permanente
Considera-se pré-qualificação permanente o procedimento anterior à licitação destinado a identificar (art. 30 da Lei): I - fornecedores que reúnam condições de habilitação exigidas para o fornecimento de bem ou a execução de serviço ou obra nos prazos, locais e condições previamente estabelecidos; e II - bens que atendam às exigências técnicas e de qualidade da administração pública.

A pré-qualificação ficará permanentemente aberta para a inscrição dos eventuais interessados e poderá ser parcial ou total, contendo alguns ou todos os requisitos de habilitação, inclusive os técnicos. A validade máxima da pré-qualificação será de um ano e poderão ser exigidas amostras dos bens nessa fase.

A Administração poder realizar licitações restritas aos pré-qualificados, o que é uma ferramenta bastante hábil para a agilidade do procedimento de contratação. Isso porque as etapas de habilitação técnica, jurídica, econômico-financeira e fiscal já podem estar superadas previamente ao próprio lançamento do edital.

Cadastramento Os registros cadastrais, nos moldes dos cadastros previstos nos arts. 34 a 37 da Lei 8.666/1993, poderão ser mantidos para efeito de habilitação dos inscritos em procedimentos licitatórios e serão válidos por um ano, no máximo, podendo ser atualizados a qualquer tempo. Os cadastros deverão ser amplamente divulgados e ficarão permanentemente abertos para a inscrição de interessados.

Sistema de Registro de Preços
Sistema de Registro de Preços - SRP – conjunto de procedimentos para registro formal de preços relativos à prestação de serviços, inclusive de engenharia, e aquisição de bens, para contratações futuras (art. 88 inciso I do Decreto 7.581/2011).

Aplicabilidade De forma análoga ao regime da Lei 8.666/1993, o sistema poderá ser adotado quando (art. 89 do Decreto 7.581/2011): pelas características do bem ou serviço, houver necessidade de contratações frequentes; for conveniente a aquisição de bens ou a contratação de serviços para atendimento a mais de um órgão ou entidade, ou a programas de governo;

for mais conveniente a aquisição de bens com previsão de entregas parceladas ou contratação de serviços remunerados por unidade de medida ou em regime de tarefa; pela natureza do objeto, não for possível definir previamente o quantitativo a ser demandado pela administração pública.

Diversamente ao SRP da Lei 8.666/1993 possível o registro de preços superiores aos do primeiro colocado; norma não prevê a possibilidade de prorrogação da ata; contratação de obras padronizadas.

Adesão Os legitimados que não tenham participado do certame licitatório, poderão aderir à ata de registro de preços, respeitado o seu prazo de vigência (art. 102 do Decreto 7.581/2011). Trata-se da figura do “carona” também prevista no registro de preços regido pela Lei /1993.

Adesão Conferido suporte legal ao instituto do “carona”. § 1o “Poderá aderir ao sistema referido no caput deste artigo qualquer órgão ou entidade responsável pela execução das atividades contempladas no art. 1o desta Lei.” (§ 1º do art. 32 da Lei n° /2011)

Adesão Há diferença em relação às contratações dos órgãos participantes e do órgão gerenciador. Quando se trata dos aderentes, as contratações estão limitadas aos fornecedores com o menor valor e não podem ser estendidas aos demais registrados, como ocorre com os outros contratantes. (§ 2º do art. 103 do Decreto /2011)

Adesão Limites para os órgãos aderentes ao sistema de registro de preços (art. 102 do Decreto /2011): I - não poderão contratar quantidade superior à soma das estimativas de demanda dos órgãos gerenciador e participantes; e II – a quantidade global de bens ou serviços que poderão ser contratados não poderá ser superior a 5 vezes a quantidade prevista para cada item.

Adesão Os órgãos ou entidades da administração pública federal não poderão participar ou aderir a ata de registro de preços cujo órgão gerenciador integre a administração pública de Estado, do DF ou de Município, ressalvada a faculdade da Autoridade Pública Olímpica aderir às atas gerenciadas pelos respectivos consorciados (art. 106 do Decreto).

Catálogo Eletrônico de Padronização
O Catálogo Eletrônico de Padronização de Compras, Serviços e Obras consiste em sistema informatizado, de gerenciamento centralizado, destinado a permitir a padronização dos itens a serem adquiridos. O instrumento poderá ser utilizado em licitações cujo critério de julgamento seja a oferta de menor preço ou de maior desconto, e conterá toda a documentação e procedimentos da fase interna da licitação, assim como as especificações dos respectivos objetos.

4. RDC Panorama atual Até o presente momento, as aplicações do RDC se concentram na Infraero e no DNIT que os aplicaram dezenas vezes com sucesso para a contratação da execução de obras ou serviços de engenharia.

4. RDC Panorama atual A grande vantagem da utilização do RDC encontra-se na redução da duração dos procedimentos de licitação.

4. RDC Panorama atual (Infraero)
Prazo em dias da publicação do edital até a data de homologação (extraído do Parecer da Relatora da MP 630/2013 – Senado Federal) O Princípio Constitucional da Licitação e a Eficiência da Gestão Pública

4. RDC Panorama atual (DNIT)
(RDC Integrada x RDC Preço Global x 8666/93) (extraído do Parecer da Relatora da MP 630/2013 – Senado Federal)

5. Conclusão O atual regramento para as licitações e contratos da Administração Pública carece, já faz algum tempo, de aprimoramentos para compatibilizar a norma com a realizada fática vivenciada pelos gestores públicos e também com o atual desenvolvimento da tecnologia da informação.

5. Conclusão A Lei /2002, a qual instituiu a modalidade licitatória denominada pregão, foi um importante passo no sentido de modernizar os procedimentos de contração por parte da Administração. Entretanto, a sua aplicabilidade restou limitada somente à aquisição de bens e serviços comuns, não abrangendo, pois, um amplo espectro das contratações públicas.

5. Conclusão Nesse contexto, a elaboração de um regime licitatório diferenciado, mesmo que para objetos restritos, inclusive incorporando diversos instrumentos introduzidos mediante a modalidade pregão, atende parcialmente aos anseios de simplificação e modernização do estatuto de licitações.

5. Conclusão A contratação integrada, por exemplo, – principal inovação do novo regime – tem por objetivo primário resolver a deficiência crônica de projetos básicos, problema grave e corriqueiro na administração pública.

5. Conclusão Na realidade, o novo regime incluiu “um arsenal de mecanismos para melhor dotar os gestores de instrumentos para contratações que mais atendam o interesse público. ... Nessa miríade de possibilidades, entretanto, com incremento na discricionariedade aos gestores, o contraponto é um maior dever motivador. Com mais caminhos, aumenta-se a necessidade de transparência quanto à escolha da trilha mais adequada a ser seguida.” (voto condutor do Acórdão 306/2013 – Plenário) O Princípio Constitucional da Licitação e a Eficiência da Gestão Pública

5. Conclusão Ouso dizer que se tem aqui um “balão de ensaio” para uma revisão ampla da metodologia de contratações públicas.

Palestrante: Benjamin Zymler

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