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Poder de controle tecnológico e transferência de tecnologia Denis Borges Barbosa.

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1 Poder de controle tecnológico e transferência de tecnologia Denis Borges Barbosa

2 Poder Knowledge is power Sir Francis Bacon ( ), Religious Meditations, Of Heresies, 1597 Sir Francis Bacon Appearance of power is power Thomas Hobbes ( ) Thomas Hobbes

3 Quem & onde Rua do Ouvidor 121/6o. Rio de Janeiro

4 Bibliografia D. Barbosa, Know How e Poder Econômico, Dissertação de Mestrado em Direito Empresarial, orientada por Fábio Konder Comparato, (UGF, 1982), encontrada em

5 Poder de controle tecnológico e transferência de tecnologia A tecnologia como poder O poder sobre a tecnologia

6 Tecnologia como poder

7 Poder & Tecnologia Um dos aspectos mais flagrantes da produção tecnológica é o da geração de poder econômico. Definindo-se tecnologia como um conjunto ordenado de conhecimentos e experiências, que toma seu valor como resultado das relações de um certo mercado, é fácil concluir que o controle sobre uma tecnologia é um poder sobre este mercado.

8 Poder & controle Este poder, está claro, não significa necessariamente dominância; tem poder quem adquire o nível mínimo de conhecimento e experiência para entrar no mercado, tem-no, muito mais, quem consegue obter uma tecnologia que possa arredar seus competidores, ou que seja capaz de criar seu próprio mercado.

9 Poder de uso e Poder de negação De outro lado, é preciso distinguir o poder resultante do uso de uma tecnologia - para fabricar papel celofane, por exemplo - do poder que deflui da própria detenção da tecnologia. A empresa estrangeira, que se acha impedida de explorar sua capacidade tecnológica no Brasil,(...), tem, no entanto, uma posição econômica privilegiada para instalar uma unidade produtiva no país, ou comercializar sua tecnologia.

10 Tecnologia & poder estatal As presentes reflexões presumem a existência de uma situação como a última descrita: a detenção de uma tecnologia que, por não ser geralmente disponível de comercialização, implica conseqüentemente num certo grau de poder econômico. Em particular, o tema desta seção é o das relações do poder do Estado cm este poder econômico. D. Barbosa, Tecnologia e Poder Econômico (1984) (Revista Brasileira de Tecnologia do CNPq, 1984)Tecnologia e Poder Econômico (1984)

11 Poder de controle das Multinacionais "A grande multinacional que se instala num país estrangeiro vai freqüentemente ocupar uma posição monopolística ou oligopolística dentro do mercado local - quase inevitavelmente uma função dos enormes recursos financeiros e tecnológicos que detém e do Know How que desenvolveu, embora algumas vezes como resultado de uma concessão do governo estrangeiro.

12 Poder de controle das Multinacionais Deste modo a multinacional desenvolve-se, estrutura-se e limita a economia local. Ela penetrou, mas pode esta limitada autorização não permitir qualquer outra penetração. Daí que as limitações normais, mesmo dentro da teoria tradicional de mercado de concorrência e de preços - possam não estar presentes".. STEINER e VAGTS. Transnational Legal Problemas 2(2) Ed. pág

13 Poder de controle das Multinacionais A questão é tanto mais importante quanto, como suscitam alguns economistas, a análise do investimento estrangeiro em bases sólidas presume a consideração do elemento controle como um motivo central da multinacionalização das empresas

14 Poder de controle das Multinacionais The fact that these observable characteristics of foreign investment and foreign investors, i.e., MNE's, have not been explained by differential rates of returns means that the capital arbitrage theory has very little if any explanatory powers concerning this FDI process. In fact, following these criticisms, S.Hymer (The International Operations of National Firms: a Study of Foreign Direct Investment 6 (1976)) suggests that any theory that seeks to explain the FDI process must explain control. In more precise terms, such a theory must explain why MNE's control or seek to control their international operations. Kojo Yelpaala, Kojo Yelpaala, The Efficacy of Tax Incentives Within the Framework of the Neoclassical Theory of Foreign Direct Investment: a Legislative Policy Analysis, Texas International Law Journal, vol. 19, passim, p. 376:

15 O caso japonês O sucesso relativo na criação destes mecanismos específicos de controle à acumulação do poder econômico estrangeiro, a par do insucesso na repressão aos abusos no mercado interno, tem um exemplo extremamente significativo no caso japonês. Tal como o Brasil, o Japão construiu-se com base em uma tradição não concorrencial, embora sem as características de um capitalismo de estado.

16 O caso japonês O monumental acúmulo de poder econômico dos conglomerados familiares japoneses (zeibatsen) era tão contrário à sensibilidade americana que um dos primeiros atos da administração Mac Arthur foi a dissolução dos trustes e cartéis, os quais, não obstante, recuperaram boa parte do seu poder após a retirada do exército de ocupação, mesmo sob a vigência de um copo de leis antitruste rigorosas

17 O caso japonês Desta forma, como na América Latina, a legislação foi praticamente inócua no campo interno. Porém para a regulação do capital estrangeiro e do poder de mercado das macroempresas internacionais, os diplomas legais relativos à matéria foram amplamente utilizados pelo Estado BARBOSA, Denis B. Licensing in Japan. Trabalho apresentado como requisito do mestrado em Direito da Columbia University, 1983.

18 O acesso à tecnologia O acesso a tecnologia através da via convencional dos contratos de know how, licenças de patentes ou serviços técnicos parece vedado no atual contexto histórico De um mercado tradicionalmente escasso para os países em desenvolvimento, a oferta de contratação tecnológica desceu a níveis nunca dantes alcançados; praticamente não há esperanças para os países em desenvolvimento de obtenção, por via contratual, de tecnologias sensíveis; mesmo para a parcela do países recentemente industrializados (NICs, como a Coréia) o acesso é extremamente difícil BDarbosa, Uma Teoria do Capital Estrangeiro, in Do Direito de Acesso do Capital Estrangeiro, Lumen Juris, 1996.

19 O acesso à tecnologia "No momento em que se aumentam as alíquotas do imposto de importação começa a aparecer o fenômeno do comércio de tecnologia. Quando se tem, como num certo país africano, 1% de imposto sobre a importação de automóveis, curiosamente não surge tecnologia para fabricar o produto nesse país. Nesse mercado "irracional", protegido pela tarifa, começa a aparecer o comércio de tecnologia, coisa muito distinta da transferência de tecnologia. Começa a haver compra e venda e locação de tecnologia". D. Barbosa, Atos Internacionais relativos à Propriedade Industrial e ao Comércio de Tecnologia, Revista da Sociedade Brasileira de Direito Nuclear, dezembro de 1981:

20 O acesso à tecnologia "There is an increasing tendency among transnational corporations to internalize technologies among themselves through strategic alliances. Such alliances, most frequent in new technologies, are heavily concentrated in developed countries, with developing countries accounting for less than five per cent. Thus the prospect of unbundling these technologies is very limited". World Investment Report, United Nations, 1992, (Report) pg 272

21 O acesso à tecnologia ", a proporção de alianças tecnológicas estratégicas (joint ventures, joint research, participação minoritária no capital) entre empresas de países industrializados e de NICs é de 2.3% do total; apenas no setor automobilístico e de eletrónica pesada a proporção foi mais significativa. Para contratos de tecnologia de sentido mais tradicional, a proporção não é maior de 5% do total, outra vez apenas significativa (ao nível de 20%) no setor automobilístico. Política Industrial no. 2, janeiro de 1993, p. 40, citando dados do livro de Hagedorn "Catching up or failing behind: patterns in international inter-firm technology partnering

22 O acesso à tecnologia Impedida a aquisição por via derivada - comprando tecnologia - o acesso ao conhecimento de produção pelos países não industrializados fica especialmente difícil quando se diminui o papel e os poderes do Estado [1].[1] [1] Report, p. 278: "Virtually all countries that are home to technologically dynamic firms have experienced governmental involvement in high technological innovation". [1]

23 O acesso à tecnologia Salvo o desenvolvimento autônomo, o caminho para obter tecnologia pareceria resumir-se ao investimento direto de risco. Não é esperável, porém, que a tecnologia assim introduzida na economia que recebe o investimento vá ser disseminada por outras unidades produtivas Pode ser que, em casos determinados, mecanismos legais ou institucionais possam favorecer em alguma proporção uma disseminação de conhecimentos pelo restante do setor produtivo D. Barbosa, Do capital Estrangeiro, Universidade de Campinas, 1993.

24 O acesso à tecnologia [2] Report, p "...while FDI may be a useful means of quickly benefiting from the results of new innovations abroad through the transfer of production, it does not necessarily imply a dissemination of technological knowledge to domestic producers". Frischtak e Newfarmer, op. cit., p. 43: "there was no evidence that TNCs helped national firms to catch up to their higher levels of productivity".[2]

25 Poder de Controle e Direito Brasileiro No sistema jurídico brasileiro, a noção de que o exercício do poder de controle sobre as empresas pressupõe responsabilidade perante a comunidade é dispositivo legal, exigível pelos que são afetados, independente de qualquer violação às leis de abuso ao Poder Econômico ou às regras de concorrência leal A expressão deste princípio encontra-se no Artigo 117 da Lei das Sociedades Anônimas, Lei de 15 de dezembro de 1976, um dispositivo que considera abuso de poder de controle o fato de a controladora levar a empresa para objetivos e fins contrários aos interesses nacionais e à economia nacional.

26 Poder de Controle e Direito Brasileiro Art. 117 da lei brasileira 6.404/76 o deslinda, no que se pode ser uma explicação geralmente válida. Numa formulação única no direito mundial, a Lei das Sociedades Anônimas regula o pode de controle sobre as sociedade, e estabelece a doutrina legal do abuso deste poder: O acionista controlador responde pelos danos causados por atos praticados com abuso de poder. § 1º - São modalidades de exercício abusivo de poder: Orientar a companhia para fim (...) ao interesse nacional, ou levá-la a favorecer outra sociedade, brasileira ou estrangeira, em prejuízo (... da economia nacional. O raciocínio subjacente é o de que o aproveitamento dos recursos naturais e humanos e do mercado de um país acarreta para quem dele se beneficia uma soma de deveres correlativos perante o interesse nacional.

27 Poder de Controle e Direito Brasileiro Tal está implícito no parágrafo único do art. 116 da mesma lei: O acionista controlador deve usar o poder com o fim de fazer a companhia (...) cumprir sua função social e tem deveres e responsabilidades (...) para com a comunidade em que atua, cujos direitos e interesses deve lealmente respeitar e atender.

28 Poder de Controle e Direito Americano Ainda que se entenda que não cabe controle público sobre a economia, mesmo os países industrializados estabelecem limites (a segurança nacional ou a Ordem Pública, por exemplo), além dos quais a plena liberdade de investimento - ainda em contextos plenamente concorrenciais e, assim, economicamente racionais - deva ser controlada. A tendência presente é de que, para tais propósitos, a noção de segurança nacional englobe a chamada segurança econômica

29 Poder de Controle e Direito Americano "Long considered very open to foreign investment, the United States has grown markedly less receptive in recent years to the foreign acquisition of U.S. assets and properties. This is especially true when such investment is thought to implicate the U.S. national security. In 1988, prompted in part by the country's precipitous slide into debtor status and in part by a Japanese electronics company's attempt to takeover a U.S. semiconductor manufacturer with links to the U.S. defense industry, the U.S. Congress enacted the Exon Florio Provisions, which regulate foreign acquisitions of U.S. companies that threaten to impair national security.

30 Poder de Controle e Direito Americano Many members of the Congress and others believe that additional controls are necessary. For example, they believe that CFIUS has been too stingy in conceptualizing national security and that Exon- Florio should cast a wider net to include assessment of the impact of foreign investment on U.S. economic security and the industrial and technology base. After all, they argue, it is the industrial and technology bases upon which U.S. national security is ultimately founded. [ A.Holmer, J.Bello, J. Preiss, The Final Exon Florio Regulations on Foreign Direct Investment: the Final Word or Prelude to Tigher Controls?, Law and Policy in International Business, vol. 23, p. 593, (1992):[

31 Poder de Controle e Direito Americano CFIUS has received more than 1,500 notifications, of which it conducted a full investigation of 25 cases. Of these 25 cases,thirteen transactions were withdrawn upon notice that CFIUS would conduct a full review and twelve of the remaining transactions cases were sent to the President. Of these twelve transactions, one was prohibited. U.S. Policy Towards Foreign Direct Investment Post- September 11: Exon-Florio in the Age of Transnational Security Fenton, C. R. COLUMBIA JOURNAL OF TRANSNATIONAL LAW

32 Poder de Controle e Direito Americano CNOOC bids US$67 per share for Unocal Jun 24, 2005 BEIJING - China National Offshore Oil Corporation (CNOOC) Ltd, China's largest offshore oil and gas producer, announced early June 23 that it has proposed a merger with Unocal Corporation, offering US$67 in cash per Unocal share. The offer values Unocal at about US$18.5 billion, representing a premium for Unocal's shareholders of about $1.5 billion over the value of Chevron Corporation's offer, based on closing prices on the New York Stock Exchange June 22, said CNOOC Ltd. If successful, it would be the biggest-ever overseas acquisition for a Chinese company.

33 Poder de Controle e Direito Francês Nearly two decades since the US passed the controversial Exon-Florio provision permitting the President to veto foreign investments that could threaten to impair national security, France has introduced a similar reform. An amendment adopted in December 2004 to Frances Financial and Monetary Code will enable its minister of the economy to veto, or to impose conditions on, any foreign investment that could impair national defence. The reform was prompted by the realisation that existing provisions of the code were not broad enough to cover new technologies (eg biotechnology). European Lawyer, July/August 2005

34 O poder sobre a tecnologia

35 A necessidade do monopólio.....num regime econômico ideal, as forças de mercado atuariam livremente e, pela eterna e onipotente mão do mercado, haveria a distribuição natural dos recursos e proveitos..

36 A necessidade do monopólio No entanto, existe um problema: a natureza dos bens imateriais, que fazem com que, em grande parte das hipóteses, um bem imaterial, uma vez colocado no mercado, seja suscetível de imediata dispersão. Colocar o conhecimento em si numa revista científica, se não houver nenhuma restrição de ordem jurídica, transforma-se em domínio comum, ou seja, ele se torna absorvível, assimilável e utilizável por qualquer um..

37 A necessidade do monopólio Na proporção em que esse conhecimento tenha uma projeção econômica, ele serve apenas de nivelamento da competição. Ou, se não houver nivelamento, favorecerá aqueles titulares de empresas que mais estiverem aptos na competição a aproveitar dessa margem acumulativa de conhecimento.

38 A necessidade do monopólio Mas a desvantagem dessa dispersão do conhecimento é que não há retorno na atividade econômica da pesquisa. Conseqüentemente, é preciso resolver o que os economistas chamam de falha de mercado, que é a tendência à dispersão dos bens imateriais, principalmente aqueles que pressupõem conhecimento, através de um mecanismo jurídico que crie uma segunda falha de mercado, que vem a ser a restrição de direitos.

39 A necessidade do monopólio O direito torna-se indisponível, reservado, fechado o que naturalmente tenderia à dispersão. D.Barbosa, palestra em julho de 1998, do Simpósio promovido pela Rede Nacional de Tecnologia.

40 A necessidade do monopólio The liberal economic system of the nineteenth century formally recognized only two fundamental exceptions to the general norms of competition, one for patentable inventions that took a major step beyond the pre-existing prior art, and another for literary and artistic works subject to the very different and far more generous modalities of the copyright paradigm.

41 A necessidade do monopólio Since then, economists have become increasingly convinced that the exceptions to the rules of competition that patent and copyright laws carve out for inventors and authors at any given level of innovation actually stimulate competition in the long run by eliciting the production of scarce intangible goods and by elevating routine technical skills to ever higher levels

42 A necessidade do monopólio Succinctly stated, this body of law grants creators a bundle of exclusive property rights devised to overcome the public good problem arising from the intangible, indivisible and inexhaustible nature of intellectual creations, which allows them to be copied by second comers who have not shared in the costs and risks of the creative endeavor. J.H. Reichman, Charting the Collapse of the Patent-Copyright Dichotomy: Premises for a restructured International Intellectual Property System 13 Cardozo Arts & Ent. L.J. 475 (1995).

43 A necessidade do monopólio A tese de que o sistema de propriedade intelectual se justifica por uma inabilidade da livre concorrência de resolver um problema de longo prazo encontra outras vertentes, comparáveis ao que ocorre no investimento em tecnologia, no campo do Direito Autoral: In the context of copyright law the market can fail for several reasons: high transaction costs associated with achieving a market bargain, high externalities that cannot be internalized in a bargained-for exchange, or the existence of non-monetizable interests that are not factored into the bargain by the parties Lydia Pallas Loren, Redefining the Market Failure Approach to Fair Use in an Era of Copyright Permission Systems, the Journal of Intellectual Property Law, Volume 5 Fall 1997, No. 1

44 A necessidade do monopólio O mérito da teoria da market failure em matéria de propriedade intelectual é prover uma doutrina coerente para explicar como uma patente, marca ou direito autoral, sendo um monopólio ou quase-monopólio, resta compatível com os pressupostos da livre concorrência.. A restrição à concorrência, que surge como uma intervenção estatal nas forças livres de mercado [1], existe como garantia de que os objetivos de equilíbrio final não sejam comprometidos por uma incompetência do próprio mercado..[1] [1] Reichmann, op. cit., loc.cit. [1]

45 Liberdade v. Exclusividade Ruy Barbosa, comentários à constituição de Não ha só diversidade, senão até antagonismo, e essencial, entre as duas, uma das quaes é a declaração de uma liberdade, a outra a garantia de uma propriedade exclusiva.

46 Liberdade v. Exclusividade - no proprio Art. 72, §.§ 26 e 27, da Constituição Nacional, (...) temos expressamente contempladas outras excepções ao principio da liberdade industrial, que ambas as Constituições limitam, já garantindo as marcas de fabrica em propriedades dos fabricantes, já reservando aos escriptores e artistas "o direito exclusivo" á reproducção das suas obras.

47 Liberdade v. Exclusividade O Art. 72, § 24, da Constituição do Brasil, (...) franqueiam a exploração de todas as industrias ao trabalho de todos. O Art. 72, § 25, do Pacto federal, (...) reservam a exploração dos inventos aos seus inventores. O que estas duas ultimas, disposições consagram, pois, é justamente um privilegio. Desta mesma qualificação formalmente se servem, dizendo que aos inventores "ficará garantido por lei um privilegio temporario',.

48 Liberdade v. Exclusividade - Destarte, longe de se associarem ás duas primeiras, longe de as desenvolverem, ellas as restringem, constituindo uma excepção á regra naquellas estabelecidas. As primeiras facultam a todas as actividades o campo de todas as industrias licitas. As segundas subtraem a essa franquia geral o uso dos inventos, privilegiando-os em beneficio dos seus autores.

49 Liberdade v. Exclusividade. Por essas disposições os manufactores exercem sobre suas obras, tanto quanto os inventores sobre os seus inventos, direitos exclusivos, mantidos pela Constituição, isto é, monopolios constitucionaes.

50 O acesso de todos ao conhecimento

51 A noção de bens fora do comércio, ou de bens de uso comum, é milenar em Direito. Há certos bens que, por sua natureza, fogem à apropriação individualizada: o ar, as águas do oceano, as ruas e praças públicas, o conhecimento científico, são exemplos clássicos dessa categoria.

52 O acesso de todos ao conhecimento Não é o fato de que tais bens estejam naturalmente livres de propriedade que os caracterizam como tais: os peixes e a caça, igualmente livres, são apropriados por quem os capture; as praças públicas podem ser utilizados com exclusividade, ainda que precariamente, por exemplo, por bancas de jornal.

53 O acesso de todos ao conhecimento Mesmo considerando que possa haver uma vertente fáctica na livre apropriação (o ar é inapropriável pois que, no momento, não existem meio para controlar seu fluxo) o determinante na incomercialidade do bens é a preexistência de uma apropriação coletiva, que é distinta da apropriação pelo Estado; tais bens extra commercium o são porque a lei assim impõe. A propriedade individual, exclusiva, é contrária, neste caso específico, ao interesse coletivo.. Tais bens são fora de comércio – fora do mercado – por que o interesse público, ou coletivo, assim o determina.

54 O acesso de todos ao conhecimento Assim, a ocorrência de bens coletivos não é exatamente uma market failure, mas um limite jurídico ao próprio mercado.. Sobreleva a apropriação coletiva à apropriação individual. A recuperação de tal fenômeno, pela doutrina econômica neoclássica, como sendo uma falha de mercado, indica a existência de um dogma, centrado em particular nas peculiaridades do sistema político americano, segundo o qual a economia prevalece sobre o interesse social, e na sedução de um princípio geral de explicação das forças sociais

55 O acesso de todos ao conhecimento However, because any work inevitably builds on previous works, some to a greater extent than others, providing too large a monopoly will actually hinder the development of new works by limiting future creators use of earlier works. Herein lies the fundamental tension in copyright law.. Copyright law doesnot seek to maximize the financial returns to creators of works or to maximize the absolute number of works created; rather, copyright law in the United States seeks to promote the progress of knowledge and learning [1].[1] [1] Lydia Pallas Loren, op. cit. [1]

56 O acesso de todos ao conhecimento Suprema Corte dos Estados Unidos BONITO BOATS, INC. V. THUNDER CRAFT BOATS, INC., 489 U.S. 141 (1989), O'CONNOR, J., Relator, decisão unânime da Corte. The efficient operation of the federal patent system depends upon substantially free trade in publicly known, unpatented design and utilitarian conceptions. (...) From their inception, the federal patent laws have embodied a careful balance between the need to promote innovation and the recognition that imitation and refinement through imitation are both necessary to invention itself and the very lifeblood of a competitive economy.

57 O acesso de todos ao conhecimento In re Morton-Norwich Prods., Inc., 671 F.2d 1332, 1336 (C.C.P.A. 1982) ([T]here exists a fundamental right to compete through imitation of a competitors product, which right can only be temporarily denied by the patent or copyright laws.)

58 O acesso de todos ao conhecimento [t]o forbid copying would interfere with the federal policy, found in Art. I, § 8, cl. 8 of the Constitution and in the implementing federal statutes, of allowing free access to copy whatever the federal patent and copyright laws leave in the public domain. Compco Corp. v. Day-Brite Lighting, Inc., 376 U.S. 234, 237 (1964)

59 Poder & História

60 Poder de controle Tínhamos uma lei de patentes desde 28 de abril de 1809, um Alvará de D. João VI aplicável somente ao Estado do Brasil, o que nos coloca como uma das primeiras nações, no mundo, a ter uma legislação sobre o tema.

61 Poder de controle Na série de leis que se sucederam a de 1809, é especialmente importante sublinhar a relação entre a inventiva nacional e o capital estrangeiro. Sob a lei de 28 de agosto de 1830, na prática só ao inventor nacional era deferida a patente; se ficasse provado que o inventor havia obtido, pelo mesmo invento, patente no exterior, a concessão brasileira ficaria nula. para os "introdutores de indústria estrangeira", ou seja, quem se estabelecesse no Brasil com tecnologias novas para o país, a lei previa um subsídio, não um monopólio;

62 Poder de controle Mas nunca foi votada verba necessária, o que levou os ministros da área a passar a conceder verba necessária, o que levou os ministros da área a passar a conceder patentes a estrangeiros, ad referendum do poder legislativo. Assim, apesar da proibição, em 1878, foi concedida uma patente a Thomaz Edison para "uma máquina denominada fonógrafo".

63 Poder de controle Quando terminaram as negociações da Convenção de Paris, já havia uma nova lei, tão afeiçoada aos fluxos tecnológicos internacionais que nenhuma adaptação se precisou fazer após a assinatura do tratado. O resultado foi imediato: enquanto nos oito anos finais da lei de 1830 foram concedidos 434 privilégios (33% de estrangeiros em 1882_, nos oito anos da lei de 1882 o foram 1 mil 178 (66% de estrangeiros em 1889).

64 Poder de controle Parecia, aos olhos de então, justificado o ponto-de-vista do Ministério da Agricultura, Comércio e Obras públicas de 1876, ao propor a elaboração da nova lei: "Nação nova, dotada de grandes e variados elementos de riqueza, oferecendo tantas facilidades para a aquisição dos meios de subsistência, o Brasil não pode contar tão cedo, para o progresso de sua indústria, com o espírito de invenção que, como é sabido, somente na luta da necessidade contra os elementos encontra condições de vida e estímulos para seu desenvolvimento."

65 Poder de controle Votados, pela geográfica, ao subdesenvolvimento, só uma legislação liberal que protegesse os monopólios de importação poderia assim nos fornecer objetos novos da tecnologia mundial. D. Barbosa, O Impasse em Nairóbi, Marcas, Patentes e a nova Ordem Econômica Mundial (Jornal do Brasil de 26 de setembro de 1981).

66 A Internacionalização necessária

67 A internacionalização necessária Se há um sistema de propriedade dos bens intelectuais, ele deve ser, necessariamente, internacional. O país que concede um monopólio de exploração ao titular de um invento está em desvantagem em relação aos que não o outorgam: seus consumidores sofreriam um preço monopolista, enquanto os demais teriam o benefício da concorrência, além de não necessitarem alocar recursos para a pesquisa e desenvolvimento.

68 A internacionalização necessária De outro lado, a internacionalização da propriedade da tecnologia tem a vantagem de racionalizar a distribuição física dos centros produtores. Se em determinado país a nova tecnologia pode ser melhor explorada com a qualidade da mão-de-obra local, com o acesso mais fácil ao capital financeiro e à matéria- prima, para produzir bens que serão vendidos, com exclusividade, em todo mundo, o preço e a qualidade serão os melhores possíveis « PENROSE, E. (1973) La Economía del Sistema Internacional de Patentes. México, Ed. Siglo Vinteuno.

69 Internacionalização – NEO A partir da década de sessenta, se podia sentir, no campo da propriedade intelectual, os ecos do que se denominou a nova ordem econômica internacional: a idéia de que um desenvolvimento cooperativo da economia mundial presumia tratamento diferenciado para os países não- industrializados (o chamado terceiro mundo).

70 Internacionalização – NEO Tal fenômeno, que foi suscitado pelas intervenções brasileiras na Assembléia Geral da ONU no início do período, encontrou um marco importantíssimo no relatório daquele organismo, publicado em 1964, sobre o papel das patentes no desenvolvimento dos povos [1 ] Le Rôle des Brevets dans le Transfert des Conaissances Techniques, aux Pays Sous-Developpés, Document des Nations Unies, E/3861, 10 Mars 1964, Rapport du Sécrétaire Générale. [1 ]

71 Internacionalização – NEO O grande dogma da Nova Ordem era o direito ao exercício da soberania econômica conferido aos Estados: Cada Estado detém e exerce livremente uma soberania inteira e permanente sobre todas suas riquezas, recursos naturais e atividades econômicas, inclusive a posse e o direito de as utilizar e de delas dispor. (Carta dos Direitos e Deveres Econômicos dos Estados, adotada pela Assembléia Geral da ONU em 12/12/74, Art. 2º, Par. 1º.)

72 Internacionalização – NEO Deste direito reconhecido universalmente, resultou que os países em desenvolvimento - que ainda não teriam tido acesso pleno à soberania econômica - fossem beneficiados pela aplicação dos princípios de não -reciprocidade, de tratamento preferencial e de medidas diferenciadas para promover seu próprio desenvolvimento.

73 Internacionalização – NEO Reforma da Convenção de Paris Os países em desenvolvimento queriam modificar a Convenção nos seguintes pontos ( a)Tratamento nacional - ao invés do velho princípio de igualdade entre o nacional e o estrangeiro, que fosse permitido tratamento preferencial em favor dos países em desenvolvimento; b)Direito de propriedade - que o prazo de propriedade fosse mais longo para os inventores dos países em desenvolvimento; c)Independência das patentes - que o princípio de cada patente nacional ser independente de todas as demais fosse moderado no caso dos países em desenvolvimento, para que estes pudessem considerar automaticamente nulas as patentes correspondentes àquelas dadas por nulas em outros países;

74 Internacionalização – NEO Reforma da Convenção de Paris d)Licença obrigatória e caducidade - que fossem modificados, em favor dos países em desenvolvimento, os critérios impostos a partir da revisão de 1934 que dificultam a caducidade da patente por falta de uso; e)Importação de produtos fabricados com o processo patenteado - disposição típica da versão de 1967, o dispositivo dá ao titular de uma patente de processo o poder de impedir a importação de produto fabricado no exterior, segundo aquele processo. Os países em desenvolvimento queriam a aplicação da teoria do esgotamento dos direitos.

75 Internacionalização Coube ao representante americano, muito sério, nervoso no isolamento de um plenário de 120 países em que o único voto discordante era o seu, explicar a realidade das coisas: é sempre possível fazer concessões ao Terceiro Mundo, alimentar o ideal de uma nova ordem econômica mundial, da redistribuição dos papéis econômicos, quando se fala em termos de interesse público dos Estados Mas na Convenção de Paris, o interesse direto em jogo é o das empresas, não dos Estados; e não se pode transigir o interesse das empresas tão facilmente. Era fevereiro de 1980 e, na Casa Branca, ainda estava James Earl Carter. Daí, o abandono das discussões na OMPI, e a gênese do TRIPS

76 A globalização Carlos Correa, Tecnologia y desarollo de la informatica en el contexto norte-sur, pg. 60

77 A globalização A globalização decorreria, em primeiro lugar, da homogeneização dos mercados discretos, pela padronização da demanda e pela oferta de produtos cada vez mais compatíveis com características universais.

78 A globalização Em segundo lugar, a globalização resultaria da redução das barreiras ao comércio de bens físicos, após quase meio século de ação do GATT, mas também pelo abandono das políticas de substituição de importações e pelo desmantelamento dos mecanismos desenvolvimentistas como consequência dos saneamentos financeiros dos países endividados do terceiro mundo.

79 A globalização O aperfeiçoamento das tecnologias de comunicação e de teleinformática, a capacidade gerencial das empresas multinacionais e a progressiva uniformização cultural dos países permitem, em terceiro lugar, a organização produtiva realmente internacionalizada. Neste passo, a tecnologia, em particular a de informação, precipita diretamente a modificação dos padrões de produção.

80 A globalização Em quarto lugar, o aumento da competição numa economia que, globalmente, mantém níveis de crescimento moderados requer a eliminação de mercados fragmentados por barreiras alfandegárias ou outros tipos de aparatos de descontinuidade dos fluxos de comércio. O investimento anteriormente realizado em determinada economia protegida por barreiras jurídicas de qualquer natureza passa a não mais ser justificado pelos padrões mais estritos de competição.

81 A globalização Em último lugar, certos custos de pesquisa só se justificam considerando-se o mercado mundial, não obstante a dimensão de certos mercados nacionais, como o americano, em especial quando se reduzem as demandas não determinadas pelo mercado - especialmente os gastos militares.

82 A globalização Os fatores que levam à globalização do mercado conduzem, quase que necessariamente, a uma uniformidade de proteção jurídica

83 A patrimonialização O processo de patrimonialização da tecnologia se intensificou: em primeiro lugar, pela multiplicação dos títulos jurídicos de proteção à tecnologia O surgimento de novos campos de inovação e de novos sistemas de comercialização, a consolidação da jurisprudência dos tribunais e a uniformização regional da legislação específica

84 Concepções da PI (Maristela Basso) A primeira, defendida pelos Estados Unidos, entendia a proteção da propriedade intelectual como instrumento para favorecer a inovação, as invenções e a transferência de tecnologia, independentemente dos níveis de desenvolvimento econômico dos países. Os países desenvolvidos enfatizavam a vinculação entre propriedade intelectual e comércio internacional.

85 Concepções da PI (Maristela Basso) A segunda posição, defendida pelos países em desenvolvimento, destacava as profundas assimetrias Norte-Sul, no que diz respeito à capacidade de geração de tecnologia. Sem desconhecer a importância da proteção da propriedade intelectual, estes países defendiam que o objetivo primordial das negociações deveria ser assegurar a difusão de tecnologia mediante mecanismos formais e informais de transferência.

86 Concepções da PI (Maristela Basso) Por fim, tínhamos uma posição intermediária de alguns países desenvolvidos, dentre os quais o Japão e os membros das Comunidades Européias que destacaram a necessidade de assegurar a proteção dos direitos de propriedade intelectual, evitando abusos no seu exercício ou outras práticas que constituíssem impedimento ao comércio legítimo.

87 O acordo Trips

88 Objetivos do Acordo Fazer com que a proteção e a aplicação de normas de proteção dos direitos de propriedade contribuam para a promoção da inovação tecnológica e para a transferência e difusão de tecnologia, em benefício mútuo de produtores e usuários de conhecimento tecnológico e de uma forma conducente ao bem-estar social e econômico e a um equilíbrio entre direitos e obrigações.

89 Objetivos do Acordo O balanceamento necessário à constitucionalidade dos direitos de Propriedade Intelectual na esfera interna também surge em TRIPs, evitando a exclusiva proteção dos interesses dos titulares.

90 Objetivos do Acordo Os Membros, Desejando reduzir distorções e obstáculos ao comércio internacional e levando em consideração a necessidade de promover uma proteção eficaz e adequada dos direitos de propriedade intelectual e assegurar que as medidas e procedimentos destinados a fazê-los respeitar não se tornem, por sua vez, obstáculos ao comércio legítimo;

91 Objetivos do Acordo Reconhecendo, para tanto, a necessidade de novas regras e disciplinas relativas: (...) c) ao estabelecimento de meios eficazes e apropriados para a aplicação de normas de proteção de direitos de propriedade intelectual relacionados ao comércio, levando em consideração as diferenças existentes entre os sistemas jurídicos nacionais; (...)

92 Objetivos do Acordo Reconhecendo os objetivos básicos de política pública dos sistemas nacionais para a proteção da propriedade intelectual, inclusive os objetivos de desenvolvimento e tecnologia; Reconhecendo igualmente as necessidades especiais dos países de menor desenvolvimento relativo a Membros no que se refere à implementação interna de leis e regulamentos com a máxima flexibilidade, de forma a habilitá-los a criar uma base tecnológica sólida e viável;

93 Faculdade de legislar (art. 8º) O Acordo prevê que cada país pode legislar, mesmo após a vigência de TRIPs, de forma a proteger a saúde e nutrição públicas e para promover o interesse público em setores de importância vital para seu desenvolvimento sócio-econômico e tecnológico (nisso quase que repetindo o disposto no art. 5º. XXIX da Carta de 1988). Mas conclui: desde que estas medidas sejam compatíveis com o disposto no Acordo.

94 Controle de práticas restritivas Práticas anticompetitivas ocorridas num contexto de licenciamento voluntário de patentes. Segundo o teor do art. 40 do Acordo, a lei nacional poderá, sem ofensa ao TRIPs, proibir quaisquer disposições inseridas em contratos de licença ou similares que prevejam condições ou práticas de licenciamento que possam, em determinados casos, constituir um abuso dos direitos de propriedade intelectual que tenha efeitos adversos sobre a concorrência no mercado relevante.


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