ENGENHARIA REVERSA DE SOFTWARE I CONGRESSO SOBRE DIREITO DE AUTOR E INTERESSE PÚBLICO ENGENHARIA REVERSA DE SOFTWARE Wilson Pinheiro Jabur FGV - GVlaw Florianópolis, 28 de maio de 2007

Duas questões: Seria a engenharia reversa de software a aplicação do princípio da dicotomia forma-conteúdo da obra literária? A engenharia reversa com finalidade experimental, relacionada com estudos ou pesquisas científicas ou tecnológicas, embora não expressamente aceita pela lei, pode ser considerada lícita?

SÍNTESE DA APRESENTAÇÃO Retomando conceitos Software Engenharia reversa Engenharia reversa de software Análise das questões controversas Licitude x Ilicitude Aplicação da engenharia reversa na LPI

SOFTWARE Ferdinand de Saussure (1857-1913): linguagem é a soma da língua (estrutura e normatividade) com a fala (operação da linguagem pelo indivíduo). Assim, em relação aos programas de computador, estes corresponderiam à fala, enquanto a linguagem de programação seria equivalente à língua. (Eduardo Tomasevicius Filho, A Natureza Jurídica do Software à luz da lingüística, Rev. ABPI n. 79, p. 57).

SOFTWARE O software é escrito em linguagem de programação e pode ser traduzido para outras linguagens e vice-versa. O texto de um software redigido em linguagem humana é chamado de “ALGORITMO”. Quando o algoritmo é traduzido para linguagem de programação aí se obtém o software.

SOFTWARE Regime de proteção aplicável: direito de autor propriedade industrial (patentes) concorrência desleal segredo contratos direito sui generis

Diretiva Européia 91/250 2. Para efeitos da presente diretiva, a proteção abrange a expressão, sob qualquer forma, de um programa de computador. As idéias e princípios subjacentes a qualquer elemento de um programa de computador, incluindo os que estão na base das respectivas interfaces, não são protegidos pelos direitos de autor ao abrigo da presente diretiva.

ENGENHARIA REVERSA É o inverso da chamada engenharia progressiva, que parte de uma abstração, para se chegar a uma implementação, concretização. Engenharia reversa de patente e de segredo: Têm por objeto reproduzir o sistema, descobrir como se chegou àquela solução.

ENGENHARIA REVERSA DE SOFTWARE Com o crescimento do mercado de software nota-se a crescente utilização de técnicas de desenvolvimento muitas vezes informais, que acarretam problemas na manutenção e uso desses programas. Além disso, modificações e adições de novas características produzem efeitos colaterais inesperados, não previstos na documentação que acaba se tornando informal e incompleta, não refletindo o software existente e dificultando o gerenciamento de seu uso e manutenção.

ENGENHARIA REVERSA DE SOFTWARE Nesse contexto, a engenharia reversa faz-se necessária para recuperar as informações não corretamente registradas ou perdidas durante o desenvolvimento do programa, buscando-se documentar o real estado do software para auxiliar o gerenciamento de sua manutenção.

ENGENHARIA REVERSA DE SOFTWARE A Engenharia Reversa de Software é uma técnica utilizada para recuperar informações a partir dos documentos do software relativos ao produto ou código-fonte, visando a obtenção de sua representação em nível mais alto de abstração.[...] Ela se destina a criar “visões” do sistema em diferentes níveis de abstração, facilitando seu entendimento com o principal objetivo de ajudar na manutenção do sistema. (Valéria Delisandra Feltrim, Apoio à documentação de engenharia reversa de software por meio de hipertextos, Dissertação de Mestrado – USP, Ciências da Computação, nov. 1999, p. 8).

ENGENHARIA REVERSA DE SOFTWARE Duas categorias: redocumentação e recuperação do projeto. A redocumentação visa criar novas visões do sistema através da análise do código fonte, com o objetivo de melhorar a compreensão do sistema. A criação dessas visões adicionais do código, geralmente gráficas, tem como objetivo recriar a documentação que já existiu ou que deveria ter existido sobre o sistema. (apud Feltrim, p. 10). A recuperação do projeto visa recuperar todas as informações necessárias para se compreender melhor o que o sistema faz, como ele o faz e porque ele o faz.

ENGENHARIA REVERSA DE SOFTWARE Além de sua utilização no auxílio ao gerenciamento da manutenção de um programa de computador, a engenharia reversa também pode ser utilizada para: Interoperabilidade Clonagem Desenvolvimento ou derivações tecnológicas

QUESTÕES CONTROVERSAS Licitude x Ilicitude Aplicação na Lei de Propriedade Industrial Patente A engenharia reversa viola a patente? Segredo A engenharia reversa é um ato fraudulento? Quando se caracteriza o ilícito?

ENGENHARIA REVERSA DE PATENTES LPI: Art. 42. A patente confere ao seu titular o direito de impedir terceiro, sem o seu consentimento, de produzir, usar, colocar à venda, vender ou importar com estes propósitos: I - produto objeto de patente; II - processo ou produto obtido diretamente por processo patenteado. § 1º Ao titular da patente é assegurado ainda o direito de impedir que terceiros contribuam para que outros pratiquem os atos referidos neste artigo.       § 2º Ocorrerá violação de direito da patente de processo, a que se refere o inciso II, quando o possuidor ou proprietário não comprovar, mediante determinação judicial específica, que o seu produto foi obtido por processo de fabricação diverso daquele protegido pela patente.

ENGENHARIA REVERSA DE PATENTES LPI: Art. 43. O disposto no artigo anterior não se aplica: I - aos atos praticados por terceiros não autorizados, em caráter privado e sem finalidade comercial, desde que não acarretem prejuízo ao interesse econômico do titular da patente; II - aos atos praticados por terceiros não autorizados, com finalidade experimental, relacionados a estudos ou pesquisas científicas ou tecnológicas;

ENGENHARIA REVERSA DE SEGREDO Art. 195. Comete crime de concorrência desleal quem: […] IX - dá ou promete dinheiro ou outra utilidade a empregado de concorrente, para que o empregado, faltando ao dever do emprego, lhe proporcione vantagem; XI - divulga, explora ou utiliza-se, sem autorização, de conhecimentos, informações ou dados confidenciais, utilizáveis na indústria, comércio ou prestação de serviços, excluídos aqueles que sejam de conhecimento público ou que sejam evidentes para um técnico no assunto, a que teve acesso mediante relação contratual ou empregatícia, mesmo após o término do contrato; XII - divulga, explora ou utiliza-se, sem autorização, de conhecimentos ou informações a que se refere o inciso anterior, obtidos por meios ilícitos ou a que teve acesso mediante fraude;

ENGENHARIA REVERSA DE SEGREDO A engenharia reversa apenas violará segredos empresariais se: Incorrer em concorrência desleal emprego de meio fraudulento Houver violação de contrato

CLÁUSULA CONTRATUAL PADRÃO “É vedado ao licenciado fazer ou permitir engenharia reversa (a menos que isso seja requerido por lei para interoperacionalidade), desmontagem ou descompilação dos programas.”

SHRINK WRAP LICENSES Shrink wrap License: esta modalidade de licença, por constituir um tipo de contrato de adesão, fica sujeita às restrições especiais estabelecidas pela legislação de proteção ao consumidor. (SANTOS, Manoel J. Pereira dos, Licença de Software, Revista da ABPI n. 25, p. 48). “Com efeito, o Código de Defesa do Consumidor, além de exigir que as cláusulas que implicarem limitação de direito do consumidor deverão ser redigidas em destaque, declara nulas todas e quaisquer cláusulas abusivas. Entre tais cláusulas enquadram-se as que estabeleçam obrigações iníquas ou que coloquem o usuário em desvantagem exagerada.”

SOFTWARE Não constituem ofensa ao direito de autor de programa: I – a citação parcial do programa, para fins didáticos, desde que identificados o autor e o titular dos direitos respectivos; II – a ocorrência de semelhança de programa a outro, preexistente, quando se der por força das características funcionais de sua aplicação, da observância de preceitos normativos e técnicos, ou de limitação de forma alternativa para a sua expressão e, III – a integração de um programa, mantendo-se suas características essenciais, a um sistema aplicativo ou operacional, tecnicamente indispensável às necessidades do usuário, desde que para uso exclusivo de quem a promoveu.

SOFTWARE x LPI A Lei n. 9.609/98 não contempla uma das hipóteses, prevista na Lei de Propriedade Industrial da possibilidade de utilização do programa com finalidade experimental, relacionada com estudos ou pesquisas científicas ou tecnológicas.

ESSENTIAL FACILITIES Conceito que traduz a idéia de bem ou serviço essencial à comunidade, que não pode ser objeto de restrições por parte daquele que detém o direito de exploração. As empresas que dominam o mercado têm a obrigação de adotar uma conduta de não discriminação, proporcionando acesso às ‘infra-estruturas’ (essential facilities) a preços razoáveis.

ESSENTIAL FACILITIES Requisitos assentados pelos Tribunais americanos: a) que uma infra-estrutura essencial esteja sob controle de um monopolista; b) que o competidor não tenha possibilidade prática ou razoável de duplicar a infra-estrutura; c) que o monopolista impeça o acesso do competidor à infra-estrutura; d) que o monopolista tenha possibilidade de dar acesso à infra-estrutura.

ESSENTIAL FACILITIES No contexto constitucional brasileiro, como ocorrerá, possivelmente, em todos os sistemas jurídicos onde se destine a propriedade a uma função social, a doutrina concorrencial das essential facilities se interpenetra com as noções de domínio eminente do Estado e do dever de assegurar livre acesso, ainda que remunerado, aos meios essenciais à população e à economia. Esta perspectiva é importante na aplicação da doutrina à propriedade intelectual. BARBOSA, Denis Borges. Nota sobre a aplicação da doutrina das essential facilities à propriedade intelectual. Revista da ABPI, n. 77.

ESSENTIAL FACILITIES Ilustrativamente, e sem entrar no mérito da decisão, caberia citar a recente decisão da Comissão Européia de Concorrência [Comissão de Concorrência da União Européia, Microsoft; W2000 Case, COMP/37.792)], que obrigou a Microsoft a divulgar informações completas e precisas que sejam indispensáveis para que os concorrentes da Microsoft alcancem a interoperabilidade com os computadores PC e os servidores, por terem considerado que o sistema Windows teria se transformando em infra-estrutura essencial. Além de obrigar a abertura dos código-fonte, notou a comissão que, na hipótese de a informação disponibilizada estar protegida por direitos de propriedade intelectual, deverão os usuários de tais informações remunerar a Microsoft. (apud, BARBOSA, op. et loc. cit)

FAIR USE O direito de autor é um direito como outro qualquer. E como todo direito, possui limites. “Isto é particularmente sensível no Brasil, diz o em que a Constituição Federal, tão insistentemente sublinha, nomeadamente, quando refere os direitos intelectuais, o princípio da função social.” (ASCENSÃO, José de Oliveira, O Fair Use no Direito Autoral, Anais do XXII Seminário Nacional da Propriedade Intelectual, 2002, pág. 94). Há sempre na base de um limite uma motivação de interesse geral: interesses públicos ou gerais, como a promoção da cultura ou da educação, ou interesses do público em geral como o uso privado.

FAIR USE Há que encontrar o equilíbrio certo entre a remuneração atribuída ao criador intelectual (e hoje, com intensidade até superior, o estímulo às indústrias de copyright) e os interesses que são especificados pela restrição, embora temporária, da liberdade de utilização de bens culturais. (ASCENSÃO, 2002, p. 94).

INTERESSES SUPERIORES Sarebbe, pertanto, utile uma rivistazione delle teorie esposte si è vero che le preoccupazioni di sviluppo tecnológico della società e di salvaguarda degli utenti finali dei prodotti (che constituiscono la moltitudine) non possono essere sopraffatte da pur giuste protezioni di ordine giuridico del creato e dell’ investimento, che l´ordinamento há sì il dovere di attuare, ma nel rispetto anche di interessi superiori. (Giovanni De Santis, La tutela giuridica del software tra brevetto e diritto d’ autore, Milano: Giuffrè, 2000, p. 87).

Duas questões: Seria a engenharia reversa de software a aplicação do princípio da dicotomia forma-conteúdo da obra literária? A engenharia reversa com finalidade experimental, relacionada com estudos ou pesquisas científicas ou tecnológicas, embora não expressamente aceita pela lei, pode ser considerada lícita?

Obrigado por sua atenção! Wilson Pinheiro Jabur Wilson.Jabur@fgv.br