JAIRO SCHÄFER DIREITOS FUNDAMENTAIS PRESTACIONAIS NA JURISPRUÊNCIA DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL

DOIS PRESSUPOSTOS EPISTEMOLÓGICOS 1. Crise de identidade do sistema de jurisdição constitucional brasileiro 2. A questão do pluralismo da jurisdição constitucional envolvendo direitos fundamentais sociais (STF e primeira instância)

EXISTE UM TRATAMENTO UNITÁRIO AOS DIREITOS FUNDAMENTAIS PRESTACIONAIS (seguridade social, mas especificamente)NA JURISPRUDÊNCIA DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL?

POR QUE É MAIS DIFÍCIL CONCRETIZAR DIREITOS PRESTACIONAIS? Novidade histórica dos direitos prestacionais; 2. Principais conceitos da teoria dos direitos fundamentais foram construídos tendo por destinatários os direitos individuais.

ELEMENTOS INDIVIDUALIZADORES DA LINHA JURISPRUDENCIAL DO STF Utilização recorrente nas decisões de categorias clássicas da teoria dos direitos fundamentais, sem compromisso com a formulação de regras gerais, como “proporcionalidade”, “ponderação”, “eficácia horizontal”, “vinculação aos direitos fundamentais”, “núcleo essencial dos direitos fundamentais”, “indisponibilidade dos direitos fundamentais”, “dever de aplicação imediata dos direitos fundamentais” EXEMPLO: ADPF 130 – lei de imprensa Consideração determinante das consequências sociais da decisão - RE 600885 (ingresso forças armadas); RE 597389 (pensão integral)

É POSSIVEL A FORMULAÇÃO DE REGRAS COMUNS, COM BASE NA INCINDIBILIDADE DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS E SUA INTERLIGAÇÃO SISTÉMICA, não obstante diferenças estruturais possam incidir.

INDÍCIOS EXTRAÍDOS DA JURISPRUDÊNCIA DO STF Exemplo 01: da técnica do “apelo ao legislador” à “decisões manipulativas de efeitos aditivos” – MI 670 (greve servidores públicos); ADPF 54 (interrupção gravidez feto anecéfalo) Exemplo 02: acolhimento da técnica da “lei ainda constitucional” – HC 70.514 (prazos em dobro). Exemplo 03: função do “princípio da dignidade da pessoa humana” - HC 82959 (crimes hediondos). a) função estruturante dos direitos fundamentais; b) modulação de efeitos; c) eficácia “erga omnes” sistema difuso e questão da “eficácia vinculante dos motivos determinantes”

Exemplo 04: novas feições do princípio da proporcionalidade (proibição de proteção deficiente) - ADI 3112.1 Exemplo 05: a questão do direito à saúde – STA 175. a) justiciabilidade; b) eficácia concreta; c) elaboração de um regime jurídicos específico aos direitos fundamentais prestacionais; d) reserva do possível; e) mínimo essencial Exemplo 06: direito à educação – RE 410.15; RE 594018; ADI 4167 (piso salarial professores) Exemplo 07: direito à moradia – RE 407.688.8

Exemplo 08: auxílio-reclusão – RE 587365 (auxilio- reclusão) Exemplo 09: decisão ficha limpa - ADCs 29 e 30 e ADI 4578: a) incindibilidade dos direitos fundamentais, a partir da interligação sistêmica entre as diversas posições constitucionais; b) regime jurídico geral dos direitos fundamentais

Exemplo 10: Benefício de prestação continuada - RE 580963; RE 567985 e Reclamação 4734 - possibilidade de revisão da uma decisão proferida no sistema concentrado utilizando-se o instituto da reclamação constitucional;

- Voto do Ministro Marco Aurélio: 1. Direito mediante a lei, mas de caráter vinculante (ausência de “carta branca”); 2. função da “dignidade da pessoa humana”; 3. teoria do mínimo existencial como “chave” à justiciabilidade; 4; adoção da “proporcionalidade em sentido reverso”; 5) questão da compreensão do que seja “reserva do possível”; 6) declaração de constitucionalidade da norma, mas com possibilidade de o magistrado, no caso concreto, em virtude das circunstâncias, reconhecer uma inconstitucionalidade tópica

- Voto do Ministro Gilmar Mendes: a) constitucionalização dos direitos sociais; b) função dos instrumentos judiciais de proteção; c) eficácia vinculante dos direitos sociais; d) dever de legislar e consequências da omissão; e) proporcionalidade como vedação de proteção deficiente; f) necessidade de reajustar política pública como um todo; d) necessidade de um sistema coerente de seguridade social; e) declaração de inconstitucionalidade da norma poderia criar uma situação agravada de inconstitucionalidade; f) processo de inconstitucionalização do § 3º do art. 20 (LOAS); g) constatação da omissão inconstitucional parcial em relação ao art. 203, V, CF; h) declaração de inconstitucionalidade por omissão parcial, sem pronúncia de nulidade, com a fixação de prazo para definição legislativa de políticas públicas envolvendo o benefício assistencial

PRINCIPAL PROBLEMA ENFRENTADO PELA REPERCUSSÃO GERAL PRINCIPAL PROBLEMA ENFRENTADO PELA REPERCUSSÃO GERAL * A demora no julgamento dos paradigmas. Resolve problema numérico do STF mas não da justiça brasileira Em 03/05/2012: 284 com mérito pendente de julgamento (71, 9%) e 111 com mérito julgado (28,1%)

CONCLUSÃO Necessidade de redefinição da função da justiça constitucional no Brasil; Elaboração de um regime único aos direitos fundamentais (negativos e positivos) – teoria unitários dos direitos fundamentais;