Introdução ao conceito de Arbitragem 1

O que é a Arbitragem? Um modo de resolução jurisdicional de conflitos em que a decisão, com base na vontade das partes, é confiada a terceiros. 2

Distinção entre arbitragem e outras formas de resolução alternativa de litígios A) Negociação: “Processo de resolução de conflitos através do qual uma ou ambas as partes modificam as suas exigências até alcançarem um compromisso aceitável para ambas” B) Mediação: “é uma modalidade extrajudicial de resolução de litígios, de carácter privado, informal, confidencial, voluntário e natureza não contenciosa, em que as partes, com a sua participação activa e directa, são auxiliadas por um mediador a encontrar, por si próprias, uma solução negociada e amigável para o conflito que as opõe.” C) Conciliação: Prevista no art. 509.º e 652.º do CPC. “A tentativa de conciliação é presidida pelo juiz e tem em vista a solução de equidade mais adequada ao litígio.”

Os Julgados de Paz São verdadeiros tribunais e estão previstos na Constituição da República Portuguesa (artigo 209.º n.º2). Praticam uma justiça alternativa, muito marcada pela proximidade e pela tentativa de alcançar uma solução por acordo, através das fases de mediação e de conciliação. Na eventualidade de estas falharem, decidem o litígio aplicando as normas necessárias, tal como um tribunal judicial.

Qual a natureza jurídica da Arbitragem? Existem três teorias para qualificar a sua natureza jurídica: Teses Contratuais Teses Jurisdicionais Teses Mistas 5

Tese Contratual: Contrato celebrado pelos árbitros como mandatários das partes. Tese jurisdicional: As decisões arbitrais são jurisdicionais, sendo os árbitros verdadeiros juízes. Tese mista: Conjuga as duas. Não se deve esquecer que a convenção arbitral é um negócio jurídico (elemento privado), porém o resultado desse negócio é uma decisão dotada de efeitos similares aos de uma sentença judicial (elemento público). 6

Nas palavras da Professora Mariana França Gouveia: “a arbitragem voluntária é contratual na sua origem, privada na sua natureza e jurisdicional na sua função. A qualidade contratual advém da fonte dos poderes jurisdicionais, o carácter jurisdicional resulta do conteúdo dos poderes atribuídos pelo contrato. 7

Definição de convenção de arbitragem Negócio jurídico pela qual as partes submetem um litígio actual ou eventual a um tribunal arbitral. 8

Modalidade da Convenção Arbitral: Cláusula Compromissória: Sujeição ao tribunal arbitral de um litígio eventual, emergente de uma certa relação jurídica Compromisso Arbitral: Sujeição de um litígio actual ao Tribunal Arbitral. Promessas de celebração de convenção arbitral; A declaração unilateral prévia. 9

Efeitos da Convenção Arbitral Cria um direito potestativo na esfera jurídica das partes. Implica a falta de jurisdição dos Tribunais estaduais. A preterição do Tribunal arbitral é uma excepção dilatória. 10

Exemplos de convenções de arbitragem: Todos os litígios emergentes do presente contrato ou com ele relacionados serão definitivamente resolvidos de acordo com o Regulamento de Arbitragem da Câmara de Comércio Internacional, por um ou mais árbitros nomeados nos termos desse Regulamento”. “Any dispute arising out of or in connection with this contract, including any question regarding its existence, validity or termination, shall be referred to and finally resolved by arbitration under the LCIA Rules, which Rules are deemed to be incorporated by reference into this clause. The number of arbitrators shall be [one/three]. The seat, or legal place, of arbitration shall be [City and/or Country]. The language to be used in the arbitral proceedings shall be [       ]. The governing law of the contract shall be the substantive law of [        ].

Competência do Tribunal Arbitral A jurisdição do tribunal arbitral é determinada pela convenção de arbitragem, isto é, o Tribunal Arbitral só pode conhecer aquilo que as partes acordaram na convenção e nada mais. Mesmo matérias conexas, se não estiverem expressamente referidas não podem ser conhecidas. Ao tribunal arbitral aplica-se o Princípio da Competência da Competência, isto é, o tribunal arbitral tem competência para aferir a sua competência, ou falta desta, em relação ao caso concreto. 12

Validade da convenção de arbitragem e arbitrabilidade do litígio A validade da convenção de arbitragem afere-se através de critérios gerais, oriundos das regras aplicáveis aos negócios jurídicos, e critérios específicos, oriundos da LAV. 13

B) Forma: Deve ter forma escrita. Art. 2.º LAV A convenção de arbitragem deve ser avaliada de acordo com os seguintes critérios Acordo das Partes: Regras gerais aplicaveís a formação dos negócios jurídicos. B) Forma: Deve ter forma escrita. Art. 2.º LAV C) Conteúdo: Delimitação do âmbito do litígio, o seu objecto e as relações jurídicas em causa (Obrigatório); Designação dos árbitros, escolha das regras processuais etc. (Facultativo). D) Autonomia: A convenção arbitral é um negócio jurídico autónomo. A nulidade do contrato em que se insira uma convenção arbitral não implica a nulidade desta. C) Arbitrabilidade 14

Convenção de Arbitragem Arbitrabilidade Artigo 1.º Convenção de Arbitragem 1- Desde que por lei especial não esteja submetido exclusivamente a tribunal judicial ou arbitragem necessária, qualquer litígio que não respeite a direitos indisponíveis pode ser cometido pelas partes, mediante convenção de arbitragem à decisão de árbitros. 4- O Estado e outras pessoas colectivas de direito público podem celebrar convenções de arbitragem, se para tanto forem autorizados por lei especial ou se elas tiverem por objecto litígios respeitantes a relações de direito privado. 15

Arbitrabilidade Deve-se distinguir entre arbitrabilidade subjectiva e objectiva. A) Subjectiva: Trata da possibilidade de entidades públicas serem partes em processo arbitral. Encontra-se cabalmente resolvida pelo art. 1.º número 4. B) Objectiva: Refere-se às limitações da arbitragem em função do conteúdo do litígio. Não são assim arbitráveis os litígios de competência exclusiva dos tribunais judiciais, os litígios onde seja consagrada arbitragem necessária, e ainda litígios relativos a direitos indisponíveis. Mas o que entender da expressão direitos indisponíveis? São aqueles que as partes não podem constituir ou extinguir por acto de vontade ou que não são renunciáveis.

A qualificação de um direito como indisponível, com o intuito de saber se o litígio é ou não arbitrável, gerou posições diferentes na doutrina: Prof. Lima Pinheiro: São indisponíveis os direitos familiares pessoais, personalidade, e de alimentos. B) Prof. Ferreira de Almeida: Avaliação casuística; Confronto do litígio com o regime jurídico em causa. Ex: Direito a indemnização oriundo daviolação de direito de personalidade é arbitrável. C) Prof. Castro Mendes: Indisponibilidade Absoluta e Indisponibilidade Relativa. Basta a relativa para que o litígio seja inarbitrável. D) Prof. Sampaio Caramelo: Critério da Patrimonialidade. É arbitrável todo o litígio que tenha expressão pecuniária. É o critério adoptado pela proposta da APA.

Regras Processuais aplicáveis ao Processo Arbitral Nesta matéria, as partes têm quase uma total liberdade de estipulação. A nossa LAV bem como muitas outras, praticamente não contém normas que definam qual o processo que o tribunal arbitral deverá seguir. As únicas balizas que existem são os princípios oriundos do conceito de Due Process, um processo equitativo e justo, ou seja as directrizes mínimas para que litígio possa ser resolvido, segundo a perspectiva de um Estado de Direito e também do prisma dos Princípios de Ordem Pública Internacional. 18

As partes, uma vez respeitado o Due Process, são livres para criar ou remeter para qualquer forma de processo, e na sua omissão cabe aos árbitros realizar essa escolha. O mais frequente é as partes remeterem para os regulamentos dos centros de arbitragem. Um exemplo do desenvolvimento desta matéria e da sua crescente importância é a check list criada pela UNCITRAL denominado “Notas sobre Organização do Processo Arbitral”.