Abuso de Posição Dominante Sumário 12 Abuso de Posição Dominante FDUNL- 2004-2005

Art.82.º 1. É incompatível com o mercado comum e proibido, na medida em que tal seja susceptível de afectar o comércio entre Estados-Membros, o facto de uma ou mais empresas explorarem de forma abusiva uma posição dominante no mercado comum ou numa parte substancial deste FDUNL- 2004-2005

Art.82.º Impor, de forma directa ou indirecta, os preços de compra ou de venda ou outras condições de transacção não equitativas; Limitar ou controlar a produção, a distribuição, o desenvolvimento técnico em prejuízo do consumidor; Aplicar, relativamente a parceiros comerciais, condições desiguais no caso de prestações equivalentes, colocando-os, por esse facto, em desvantagem na concorrência; Subordinar a celebração de contratos à aceitação, por parte dos outros contraentes, de prestações suplementares que, pela sua natureza ou de acordo com os usos comerciais, não têm ligação com o objecto desses contratos FDUNL- 2004-2005

Lei18/2003 Abuso de Posição Dominante Artigo 6.º Abuso de posição dominante 1 - É proibida a exploração abusiva, por uma ou mais empresas, de uma posição dominante no mercado nacional ou numa parte substancial deste, tendo por objecto ou como efeito impedir, falsear ou restringir a concorrência. FDUNL- 2004-2005

Lei18/2003 Abuso de Posição Dominante Artigo 6.º 3 - Pode ser considerada abusiva, designadamente: a) A adopção de qualquer dos comportamentos referidos no n.º 1 do artigo 4.º; b) A recusa de facultar, contra remuneração adequada, a qualquer outra empresa o acesso a uma rede ou a outras infra-estruturas essenciais que a primeira controla, desde que, sem esse acesso, esta última empresa não consiga, por razões factuais ou legais, operar como concorrente da empresa em posição dominante no mercado a montante ou a jusante, a menos que a empresa dominante demonstre que, por motivos operacionais ou outros, tal acesso é impossível em condições de razoabilidade. FDUNL- 2004-2005

A delimitação do mercado relevante Objectivo Definição O mercado relevante do ponto de vista do produto: o caso United Brands/Comissão O mercado relevante do ponto de vista geográfico Critérios para a definição dos mercados Substituição do lado da procura: o exemplo da banana, no caso United Brands / Comissão, e das máquinas fotográficas, no caso Hasselblad /Comissão Substituição do lado da oferta: a capacidade de reorientação dos concorrentes a baixo custo Concorrência potencial: a irrelevância no momento da delimitação do mercado FDUNL- 2004-2005

A delimitação do mercado relevante Elementos de apreciação para definir os mercados A dimensão do produto: prova de substituição num passado recente; testes quantitativos; pontos de vista dos clientes e dos concorrentes; preferências dos consumidores A dimensão geográfica: prova de deslocação num passado recente; características da procura (preferência por marcas nacionais); opinião dos clientes e concorrentes; estatísticas sobre comércio e orientação dos seus fluxos; entraves à reorientação das encomendas O cálculo da quota de mercado FDUNL- 2004-2005

art. 82.º: a posição dominante Posição dominante: aquela que subtrai a a empresa que a detêm de uma concorrência efectiva Ausência de pressão concorrencial: permite a uma empresa actuar sem ter em, conta o comportamento de concorrentes, compradores ou fornecedores Pode haver uma concorrência residual FDUNL- 2004-2005

Lei18/2003 Abuso de Posição Dominante Artigo 6.º 2 - Entende-se que dispõem de posição dominante relativamente ao mercado de determinado bem ou serviço: a) A empresa que actua num mercado no qual não sofre concorrência significativa ou assume preponderância relativamente aos seus concorrentes; b) Duas ou mais empresas que actuam concertadamente num mercado, no qual não sofrem concorrência significativa ou assumem preponderância relativamente a terceiros. FDUNL- 2004-2005

art. 82.º: a posição dominante o poder económico da empresa, ou seja, a possibilidade de esta empresa decidir ou pelo menos influenciar as condições em que a concorrência se desenvolverá; as condições de mercado em questão. FDUNL- 2004-2005

art. 82.º: a posição dominante a) Critérios de determinação da posição dominante 1. Critérios estruturais (critérios quantitativos que essencialmente têm a ver com a parte de mercado detida pela empresa) : - São os mais importantes em matéria de prova e visam os elementos exteriores à empresa - Quota de mercado: determinante acima de 80% e em caso de monopólio Quotas entre 50 e 80%: é preciso ter em conta outras características do mercado Quotas entre 40 e 50%: não negligenciáveis FDUNL- 2004-2005

art. 82.º: a posição dominante Diferenciação do produto, barreiras à entrada, como as que resultam de direitos de propriedade intelectual e outros obstáculos próprios do mercado em causa, como a dificuldade de acesso às matérias primas, a integração vertical da empresa mais importante (U. Brands), a fidelidade à marca (concorrência potencial) Uma quota exclusiva do mercado pode resultar de privilégios legais ou regulamentares (barreiras legais) não compreendidos na excepção prevista art. 86.º. Trata-se de empresas investidas de um monopólio legal FDUNL- 2004-2005

art. 82.º: a posição dominante 2. Critérios de comportamento: políticas da empresa relativas a preços, distribuição, ou seja, possibilidade de um comportamento independente 3. Critérios de resultado ou de performance: rentabilidade obtida Nota. Dependência económica não é um critério suficiente para a aceitar a existência de uma posição dominante (protecção da concorrência e não dos concorrentes) FDUNL- 2004-2005

Posição dominante e direitos exclusivos Posição dominante derivada da atribuição de um direito exclusivo pelo Estado (concessionários de serviços públicos em monopólio) Mas não necessariamente em caso de exclusividade assente num direito de propriedade intelectual, quando existem substitutos para o produto protegido FDUNL- 2004-2005

art. 82.º: a posição dominante Posição dominante individual Posição dominante colectiva (quando as empresas não estão expostas a uma concorrência efectiva no mercado relevante) FDUNL- 2004-2005

art. 82.º: o comportamento abusivo A empresa utiliza a sua posição para obter vantagens que não obteria se houvesse concorrência no mercado em questão Uma pressão exercida directamente sobre os concorrentes Uma pressão exercida sobre os parceiros de negócios para que deixem de contratar com os concorrentes FDUNL- 2004-2005

art. 82.º: o comportamento abusivo Dois objectivos para aferir a existência de abuso: Proteger a existência de concorrentes mesmo que menos eficientes Salvaguardar a existência de concorrência e o bem estar dos consumidores (eliminação de concorrentes menos eficientes não é abusiva se o mercado não estiver fechado) FDUNL- 2004-2005

Principais abusos objecto de condenação Nas restrições verticais: Imposição de preços excessivos Imposição de condições desiguais a clientes em situação equivalente Discriminação dos utilizadores em função da residência Recusa de venda e não produção de peças sobresselentes (Caso Volvo) Pressão exercida directamente sobre os clientes para os obrigar a respeitar a política comercial da empresa dominante FDUNL- 2004-2005

Principais abusos objecto de condenação Nas restrições horizontais: Aquisição de uma empresa dominante de um concorrente, conduzindo ao desaparecimento virtual de concorrência no mercado relevante (Continental Can) Alargamento a um mercado vizinho da posição dominante existente num determinado mercado (vendas ligadas, recusa de venda) Não fornecimento de um produto a uma empresa que é concorrente no mercado de um produto derivado Subordinação do fornecimento de um produto ou serviço à aceitação de um outro produto ou serviço sem qualquer ligação com o primeiro (vendas ligadas) FDUNL- 2004-2005

Principais abusos objecto de condenação Nas restrições horizontais: Ligação dos compradores através de relações de exclusividade e a concessão de descontos de fidelidade Venda a preços inferiores ao custo com o objectivo de eliminar um concorrente (preços predatórios) Aquisição de uma licença de exclusividade assente num processo de fabrico, com o objectivo de impedir ou atrasar o acesso ao mercado concorrente FDUNL- 2004-2005

Principais abusos objecto de condenação Nas restrições horizontais: Imposição da conclusão de acordos de partilha de mercados aos novos concorrentes que aparecem no mercado com o objectivo de limitar a sua penetração no mercado A recusa, em situações excepcionais, de acordar uma licença de um direito de propriedade intelectual FDUNL- 2004-2005

Principais abusos objecto de condenação As formas de pressão sobre os parceiros de negócios para que deixem de contratar com os concorrentes O abatimentos em cada acto de compra e os descontos atribuídos para uma série de actos de compra Os descontos de quantidade e os descontos de fidelidade A “cláusula inglesa” e o alinhamento de preços FDUNL- 2004-2005

Principais abusos objecto de condenação As práticas de preços - Preços excessivos - A discriminação de preços: entre diferentes mercados geográficos sem que para tal exista uma justificação - Os descontos de fidelidade e os descontos ligados a objectivos de venda FDUNL- 2004-2005

Principais abusos objecto de condenação Os preços predatórios: podem ser julgados pela diferença entre os custos suportados e o preço praticado, pela amplitude de margens de lucro ou pela comparação com os preços de produtos concorrentes : (o caso Azco / Comissão) Os critérios para a sua determinação (vendas abaixo da média dos custos variáveis); vendas abaixo da média dos custos totais; baixa selectiva de preços A importância da prova de possibilidade de recuperação dos lucros perdidos após o período predatório FDUNL- 2004-2005

Principais abusos objecto de condenação Recusa de fornecimento: condenação de Comercial Solvens Corporation quando esta decidiu deixar de fornecer ao laboratório Zoja as matérias primas necessárias para o fabrico de um medicamento antituberculose. A CSC detinha uma situação de monopólio relativa àqueles fornecimentos e a recusa de venda teve a ver com a sua decisão de passar ela própria a fabricar o dito medicamento. FDUNL- 2004-2005

Principais abusos objecto de condenação Os abusos do direito de propriedade intelectual O objectivo de proteger a concorrência nos mercados derivados A obrigação de licenciar ou fornecer o produto protegido em condições normais de mercado A necessidade da recusa de licenciamento se fundamentar em razões comerciais FDUNL- 2004-2005

Principais abusos objecto de condenação Os contratos geminados ou vendas ligadas A venda ligada de produtos independentes, mesmo que relativamente associados, ou de gamas de produtos A posição dominante num mercado utilizada para adquirir quota no mercado geminado ou ligado O efeito rede A associação a uma recusa de venda FDUNL- 2004-2005

Principais abusos objecto de condenação O abuso de posição dominante e a doutrina das “essential facilities”: suas implicações” A decisão da Comissão no caso Sealink A classificação de uma estrutura ou recurso, dificilmente reprodutível, como essencial à produção ou distribuição de um dado produto ou prestação de um dado serviço (essential facility) FDUNL- 2004-2005

Lei18/2003 Abuso de Posição Dominante infra-estruturas essenciais Artigo 6.º 3 - Pode ser considerada abusiva, designadamente: b) A recusa de facultar, contra remuneração adequada, a qualquer outra empresa o acesso a uma rede ou a outras infra-estruturas essenciais que a primeira controla, desde que, sem esse acesso, esta última empresa não consiga, por razões factuais ou legais, operar como concorrente da empresa em posição dominante no mercado a montante ou a jusante, a menos que a empresa dominante demonstre que, por motivos operacionais ou outros, tal acesso é impossível em condições de razoabilidade. FDUNL- 2004-2005

Principais abusos objecto de condenação A ligação entre diferentes mercados a montante e a jusante A restrição a uma concorrência efectiva, considerando a dificuldade ou impossibilidade de obter aquele recurso essencial A restrição ao direito de propriedade ou de exploração de recursos e estruturas essenciais da empresa em posição dominante como forma de garantir a existência de concorrência A recusa não justificada do acesso FDUNL- 2004-2005

Principais abusos objecto de condenação A proibição de imposição diferenciada de condições discriminatórias ao acesso a estruturas essenciais por parte do operador dominante A informação como “essential facility” e a controvérsia em torno do caso Magill (RTE e outros /Comissão) A especial relevância da doutrina das “essential facilities” nas indústrias em rede e o art. 86.º: a opção entre o direito da concorrência e a regulação sectorial FDUNL- 2004-2005

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Principais abusos objecto de condenação Quando se fala de comportamentos dirigidos aos fornecedores e aos compradores, aplica-se o princípio da proporcionalidade ao qual podemos atribuir um julgamento sobre o seu carácter eventualmente abusivo Quando se fala de comportamentos dirigidos aos concorrentes é necessário verificar se se trata de uma manifestação de eficácia superior, de aptidão quanto às necessidades da clientela, de capacidade de inovação, ou então se pelo contrário se fala de comportamentos que mesmo sendo de empresas mais fracas podem legitimar a adopção, tendo como efeito dificultar o acesso ou eliminar os terceiros do mercado sem assentar sobre as prestações de qualidade superior. FDUNL- 2004-2005

Identificação das Partes BRISA LUSOPONTE VS VVP SIBS FDUNL- 2004-2005

Queixosa LUSOPONTE – Concessionária para a travessia do Tejo, S.A. Empresa à qual foi atribuída a concessão da exploração e manutenção das travessias rodoviárias sobre o rio Tejo, em Lisboa, a jusante da Ponte de Vila Franca de Xira, vindo a explorar, nessa qualidade, desde 01.01.1996, a Ponte 25 de Abril e, desde 29.03.98, a Ponte Vasco da Gama. FDUNL- 2004-2005

Arguidas BRISA – Auto-estradas de Portugal, S.A. Até Dezembro de 1998, foi a única empresa concessionária de infra-estruturas rodoviárias com portagem do país, tendo o respectivo capital pertencido maioritariamente ao Estado desde 1976 até ao final do processo de privatização em Maio de 1999. FDUNL- 2004-2005

(cont.) VIA VERDE PORTUGAL – Gestão de Sistemas Electrónicos de Cobrança, S.A. Empresa criada em 29.09.2000, cujo capital social é detido em 75% pela BRISA e em 25% pela SIBS. A BRISA decidiu subcontratar a exploração (do sistema via verde) a uma outra sociedade constituída para o efeito, numa perspectiva de reduzir os custos e de melhorar a qualidade do serviço prestado FDUNL- 2004-2005

(cont.) SIBS – Sociedade Interbancária de Serviços, S.A. Empresa comum cujo controlo é efectuado pelo conjunto das instituições de crédito, suas accionistas, tornando-se o veículo instrumental destas para a prossecução de estratégia uniforme na área da implementação e gestão dos meios de pagamento automático “MULTIBANCO”. FDUNL- 2004-2005

Relações entre as Partes ESTADO (concedente) SIBS LUSOPONTE (concessionária) BRISA (concessionária) 25 % 75 % VVP FDUNL- 2004-2005

Sistema Via Verde Sistema desenvolvido pela BRISA, com a participação da MICRODESIGN, introduzido em 1991; Permite o pagamento automático de taxas de portagem de uma forma totalmente electrónica, sem necessidade de o utente parar e utilizar fisicamente o cartão bancário, através de uma ligação rádio entre a unidade de bordo (identificador) e o equipamento instalado na via. FDUNL- 2004-2005

Modo de processamento LUSOPONTE Utente/aderente BRISA/Via Verde SIBS Processa informaticamente a transacção: nº de identificador e nº de passagens Utente/aderente BRISA/Via Verde Processa os dados e faz a associação do n.º de identificador com a identificação do cliente e do cartão MB SIBS Transfere o valor da conta bancária do utilizador para a conta da concessionária FDUNL- 2004-2005

Vantagens do sistema Concessionárias - o serviço via verde surge como um input para a prestação do serviço concessionado – a utilização das respectivas infra-estruturas – a par de outros serviços de pagamento electrónico como o Multibanco. Cliente - meio alternativo de pagamento em infra-estruturas rodoviárias com portagem equipadas com esse serviço. FDUNL- 2004-2005

Síntese dos factos O Contrato de Concessão e as Bases da Concessão, impõem à LUSOPONTE a obrigatoriedade de adoptar o sistema Via Verde. O sistema estava em uso na Ponte 25 de Abril no momento em que a LUSOPONTE assumiu a respectiva exploração FDUNL- 2004-2005

(cont.) A prestação serviços acessórios foi considerada insuficiente, o que levou à sua supressão pela LUSOPONTE. Quanto à emissão e envio de extractos/recibos para clientes, igualmente considerados como serviços acessórios, a LUSOPONTE contratou a empresa CARTESIUS, uma vez que esta prestava os mesmos serviços no mercado a um preço inferior ao praticado pela SIBS. FDUNL- 2004-2005

(cont.) A proposta da VVP consiste na imposição em bloco dos serviços essenciais e de todos os serviços acessórios, constituindo assim o chamado PACOTE BÁSICO. LUSOPONTE não aceita a proposta da VVP dado o aumento de custos que a mesma implica. A VVP informa a LUSOPONTE que iria aplicar, unilateralmente, os preços contidos na proposta. Posteriormente, comunicou a sua intenção de suspender o serviço Via Verde, caso não houvesse acordo. A SIBS, por sua vez, comunicou que cessaria a prestação de serviços caso a LUSOPONTE não concordasse com as condições estabelecidas pela VVP. FDUNL- 2004-2005

Dimensão material Embora as portagens em infra-estruturas rodoviárias possam ser pagas através de várias formas de pagamento – dinheiro, cartão de crédito, cartão de debito e pagamento automático por um sistema Via Verde, este último é substancialmente diferente dos restantes meios de pagamento. As vantagens reconhecidas fazem com que a disponibilidade de outros meios de pagamento não exerçam pressão significativa para limitar o poder de mercado das arguidas decorrente do seu controle do único sistema de pagamento automático utilizado em Portugal. FDUNL- 2004-2005

Critérios para a definição de mercado SERVIÇOS ACESSÓRIOS Substituição do lado da procura: constituída apenas pelas empresas concessionárias de infra-estruturas rodoviárias com portagens e não pelos utentes aderentes (procura derivada da procura dos serviços essenciais); Substituição do lado da oferta: estrutura de oferta distinta; podem ser oferecidos por outras empresas que não as que exploram os serviços essenciais; SERVIÇOS ESSENCIAIS Substituição do lado da procura: obrigatoriedade por parte da concessionária de dispor do serviço de Via Verde; Substituição do lado da oferta: não há substituição do lado da oferta; FDUNL- 2004-2005

Serviços essenciais  Mercado autónomo O sistema de pagamento automático, face às suas características, deve ser considerado um mercado autónomo relativamente às outras formas de pagamento admitidas. MERCADO DOS SERVIÇOS ESSENCIAIS PARA PAGAMENTO AUTOMÁTICO DE PORTAGENS RODOVIÁRIAS FDUNL- 2004-2005

Serviços acessórios  Mercado conexo Distingue-se do mercado dos serviços essenciais, um mercado conexo, o dos serviços acessórios ao pagamento automático das portagens rodoviárias, caracterizado por ser complementar de um sistema de pagamento automático de portagens e por poder ser oferecido por outras empresas que não as que exploram o sistema automático. FDUNL- 2004-2005

Dimensão geográfica O sistema Via Verde encontra-se implementado em todas as infra-estruturas rodoviárias com portagem no território nacional. FDUNL- 2004-2005

Posição dominante das arguidas A BRISA/BRISER/VVP e a SIBS ocupam uma posição de monopólio no mercado nacional dos serviços essenciais para pagamento automático de portagens rodoviárias, na medida que só a associação entre os serviços por estas prestados permite que o sistema funcione. A BRISA é a única empresa em Portugal detentora do dispositivo electrónico de pagamento automático; A SIBS é a única empresa que detém a gestão dos cartões Multibanco. FDUNL- 2004-2005

Exercício abusivo da posição dominante A actuação da BRISA/BRISER/VVP e da SIBS, ao impedir a LUSOPONTE de optar por outras empresas da sua livre escolha para a prestação dos serviços acessórios, tem como objecto e efeito a utilização das suas posições de predominância no mercado em causa, onde actuam sem sofrer qualquer concorrência, de forma a estender essa posição de monopólio ao mercado dos serviços acessórios. FDUNL- 2004-2005

Imposição de serviços não solicitados À LUSOPONTE é imposta a prestação de serviços acessórios não solicitados (dos quais já havia prescindido, em virtude de ter encontrado no mercado solução a um preço inferior), sob pena de recusa da prestação de serviços essenciais – imposição de um PACOTE BÁSICO. FDUNL- 2004-2005

Decisão do Conselho da Concorrência O Conselho foi da opinião que as arguidas exerceram abusivamente a posição dominante por elas detida no mercado dos serviços essenciais para pagamento automático de portagens rodoviárias por forma a limitar a liberdade de a queixosa obter junto de outras empresas determinados serviços acessórios, o que constituiu uma prática restritiva da concorrência FDUNL- 2004-2005

Lei18/2003 Abuso de Dependência Económica Artigo 7.º Abuso de dependência económica 1 - É proibida, na medida em que seja susceptível de afectar o funcionamento do mercado ou a estrutura da concorrência, a exploração abusiva, por uma ou mais empresas, do estado de dependência económica em que se encontre relativamente a elas qualquer empresa fornecedora ou cliente, por não dispor de alternativa equivalente. FDUNL- 2004-2005

Lei18/2003 Abuso de Dependência Económica 2 - Pode ser considerada abusiva, designadamente: a) A adopção de qualquer dos comportamentos previstos no n.º 1 do artigo 4.º; b) A ruptura injustificada, total ou parcial, de uma relação comercial estabelecida, tendo em consideração as relações comerciais anteriores, os usos reconhecidos no ramo da actividade económica e as condições contratuais estabelecidas. FDUNL- 2004-2005

Lei18/2003 Abuso de Dependência Económica 3 - Para efeitos da aplicação do n.º 1, entende-se que uma empresa não dispõe de alternativa equivalente quando: a) O fornecimento do bem ou serviço em causa, nomeadamente o de distribuição, for assegurado por um número restrito de empresas; e b) A empresa não puder obter idênticas condições por parte de outros parceiros comerciais num prazo razoável. FDUNL- 2004-2005

Lei18/2003 Abuso de Dependência Económica Noção: Ausência de alternativa suportável ou equivalente por parte de um dos parceiros Critérios Notoriedade da marca Importância do fornecedor ou distribuidor no mercado Importância do fornecedor no volume de negócios do distribuidor ou nos seus fornecimentos Importância do distribuidor no volume de negócios do fornecedor Duração das relações comerciais entre os parceiros envolvidos Capacidade de adaptação dos equipamentos e técnicas produtivas da empresa dependente à fabricação de outros produtos ou ao fornecimento e outros serviços Existência ou não de soluções alternativas FDUNL- 2004-2005

Lei18/2003 Abuso de Dependência Económica Recusa de venda Vendas geminadas Condições de venda discriminatórias Exemplos: relações pequenos fornecedores grandes distribuidores; relações pequenas empresas subcontratadas grandes empresas contratantes; relações entre fornecedores e distribuidores (caso UNICER) FDUNL- 2004-2005