XII Simpósio de Direito Tributário APET Tema 1.2: PIS e COFINS e a não cumulatividade nas empresas distribuidoras de combustíveis, medicamentos etc. (tributação concentrada/monofásica) João Carlos Cassuli Jr.

Limites do Debate Considerando limitação regimental, não é possível externar ponto de vista específico, por não ter participado de debates de todos os aspectos de julgados; As considerações limitam-se a abordagem de julgados conhecidos, iguais ou análogos, e de abordagem de argumentos contrapostos e adicionais, e daqueles em que já tenha externado posicionamento no caso concreto.

Evolução legislativa Tributação do PIS e da COFINS para os segmentos em questão: Regime de Substituição Tributária, até vigorarem algumas Leis que modificaram o regime para Tributação Monofásica: Lei n. 9.990/00: combustíveis; Lei n. 10.147/00: medicamentos e perfumaria; Lei n. 10.485/02: máquinas, veículos e autopeças; Lei n. 10.865/04: embalagens de bebidas; Lei n. 10.560/02: querosene e combustível de avião; Etc. Inicialmente, enquanto submetidas a Substituição Tributária, as receitas de vendas dos produtos acima ficaram excluídas da sistemática da não cumulativa.... A partir de 1º de agosto de 2004 (Lei 10.865/2004), passaram a submeter-se a incidência não cumulativa quanto a parte das receitas, permanecendo aquelas decorrentes da venda de produtos monofásicos sujeitas a incidência concentrada.

Diferenças entre ST e Monofásico n.i MVA n.i No Regime ST = Fabricante SUBSTITUI, pagando sobre MVA de toda a cadeia, enquanto que os Atacadistas e Varejistas não sofrem incidência da tributação >% 0% 0% No Regime Monofásico = Aumenta-se a alíquota na INDÚSTRIA e se a reduz à zero para os Atacadistas e Varejistas, que sofrem incidência da tributação, porém, com alíquota 0%

Disciplina legal Art. 3° Do valor apurado na forma do art. 2° a pessoa jurídica poderá descontar créditos calculados em relação a: I - bens adquiridos para revenda, exceto em relação às mercadorias e aos produtos referidos: (Redação dada pela Lei nº 10.865, de 2004) a) nos incisos III e IV do § 3° do art. 1° desta Lei; e (Incluído pela Lei nº 10.865, de 2004)(Vide Medida Provisória nº 413, de 2008) (Vide Lei nº 11.727, de 2008). b) nos §§ 1° e 1°-A do art. 2° desta Lei; (Redação dada pela lei nº 11.787, de 2008) (Vide Lei nº 9.718, de 1998) (...) IX - armazenagem de mercadoria e frete na operação de venda, nos casos dos incisos I e II, quando o ônus for suportado pelo vendedor. § 7º Na hipótese de a pessoa jurídica sujeitar-se à incidência não-cumulativa da COFINS, em relação apenas à parte de suas receitas, o crédito será apurado, exclusivamente, em relação aos custos, despesas e encargos vinculados a essas receitas. § 8º Observadas as normas a serem editadas pela Secretaria da Receita Federal, no caso de custos, despesas e encargos vinculados às receitas referidas no § 7º e àquelas submetidas ao regime de incidência cumulativa dessa contribuição, o crédito será determinado, a critério da pessoa jurídica, pelo método de: I - apropriação direta, inclusive em relação aos custos, por meio de sistema de contabilidade de custos integrada e coordenada com a escrituração; ou II - rateio proporcional, aplicando-se aos custos, despesas e encargos comuns a relação percentual existente entre a receita bruta sujeita à incidência não-cumulativa e a receita bruta total, auferidas em cada mês.

Disciplina legal Art. 17. As vendas efetuadas com suspensão, isenção, alíquota 0 (zero) ou não incidência da Contribuição para o PIS/PASEP e da COFINS não impedem a manutenção, pelo vendedor, dos créditos vinculados a essas operações. LEI N. 11.033/2004: § 2º. Não dará direito a crédito o valor: I - de mão-de-obra paga a pessoa física; e II - da aquisição de bens ou serviços não sujeitos ao pagamento da contribuição, inclusive no caso de isenção, esse último quando revendidos ou utilizados como insumo em produtos ou serviços sujeitos à alíquota 0 (zero), isentos ou não alcançados pela contribuição. (Incluído pela Lei nº 10.865, de 2004) LEI N. 10.833/2003, art. 3º: Art. 16. O saldo credor da Contribuição para o PIS/Pasep e da Cofins apurado na forma do art. 3º das Leis ns. 10.637/02, e 10.833/2003, e do art. 15 da Lei n. 10.865/04, acumulado ao final de cada trimestre do ano-calendário em virtude do disposto no art. 17 da Lei no 11.033, de 21 de dezembro de 2004, poderá ser objeto de: I – compensação (...); ou II - ressarcimento em dinheiro (...). LEI N. 11.116/2005 Interpretação pessoal: (01) o art. 17 regula o direito de “manutenção” e o § 2º, art. 3º, regula o direito de creditar-se; de modo que (02) só se pode manter o que se pode creditar. Mantido o crédito (03) o art. 16 permite compensar ou ressarcir.

Soluções de Consultas Soluções de Consultas n°s. 178/2008, 126/2010, 139/2010. Exemplo SC 178: “DISTRIBUIDOR ATACADISTA DE PRODUTOS FARMACÊUTICOS E DE HIGIENE PESSOAL. CRÉDITOS. POSSIBILIDADE. Relativamente a períodos posteriores a 1º de agosto de 2004, o distribuidor atacadista das mercadorias citadas no art. 1º da Lei nº 10.147/2000 (produtos farmacêuticos, de perfumaria, de toucador e de higiene pessoal) faz jus aos créditos do regime não-cumulativo da Contribuição para o PIS/Pasep, nos termos da legislação de regência. Tais créditos não abrangem as aquisições, para revenda, das mercadorias em questão.” Conclusões a partir da Solução de Consulta: O contribuinte que tiver parte de suas receitas sujeitas ao regime monofásico está inserido na não cumulatividade; Pode descontar créditos em relação aos insumos e demais itens, entre os inciso II e VIII (deixarei o IX, propositalmente); Não pode creditar-se da aquisição de bens com incidência monofásica.

Coletânea de julgados CONSELHO ADMINISTRATIVO DE RECURSOS FISCAIS CARF - Terceira Seção MATÉRIA: RESSARCIMENTO COFINS ACÓRDÃO: 3801-002.174 (Data da Decisão: 07/11/2013 Data de Publicação: 07/11/2013) Contribuição para o Financiamento da Seguridade Social - Cofins Período de apuração: 01/01/2006 a 31/03/2006 COMBUSTÍVEIS. DERIVADOS DE PETRÓLEO. CRÉDITO. RATEIO. Consoante § 7º do art. 3º das Leis 10.637/02 e 10.833/03, na hipótese de a pessoa jurídica sujeitar-se à incidência não-cumulativa da contribuição para o PIS/Pasep e para a Cofins, em relação apenas a parte de suas receitas, o crédito será apurado, exclusivamente, em relação aos custos, despesas e encargos vinculados a essas receitas, não se incluindo no cálculo do rateio proporcional as receitas decorrentes das vendas de gasolina e óleo combustível pelas distribuidoras de combustíveis. COMBUSTÍVEIS. DERIVADOS DE PETRÓLEO. TRIBUTAÇÃO MONOFÁSICA. DISTRIBUIDORA. APURAÇÃO DE CRÉDITOS. IMPOSSIBILIDADE. Os distribuidores e varejistas de combustíveis, tributados à alíquota zero em razão do regime monofásico, não podem creditar-se dos custos e despesas decorrente da comercialização, entre eles frete e armazenagem, nos termos do art. 3º, I, b das Leis 10.637/02 e 10.833/03. Recurso Voluntário Negado.

Coletânea de julgados CONSELHO ADMINISTRATIVO DE RECURSOS FISCAIS CARF - Terceira Seção Processo Administrativo n° 10950.003054/2006-45 Acórdão n° 3403-001.940, Relator Conselheiro Rosaldo Trevisan (Data da Decisão: 19/03/2013) Contribuição para o Financiamento da Seguridade Social - Cofins Período de apuração: 01/01/2005 a 31/03/2005 COFINS. NÃO CUMULATIVIDADE. SERVIÇOS VINCULADOS A AQUISIÇÕES DE BENS COM ALÍQUOTA ZERO. CREDITAMENTO. POSSIBILIDADE. É  possível  o  creditamento  em  relação  a  serviços  sujeitos  a  tributação  (transporte,  carga  e  descarga)  efetuados  em/com  bens  não  sujeitos  a  tributação pela contribuição.

Coletânea de julgados CONSELHO ADMINISTRATIVO DE RECURSOS FISCAIS CARF - Terceira Seção Processo Administrativo n° 11065.724992/2011-97 Acórdão n° 3302-001.916, Relatora Fabíola Cassiano Keramidas (Data da Decisão: 29/01/2013) Contribuição para o Financiamento da Seguridade Social - Cofins Período de apuração: 01/01/2007 a 31/12/2007 (...) CRÉDITO. FRETE NA AQUISIÇÃO. INEXISTÊNCIA DE VINCULAÇÃO AO CRÉDITO DO BEM ADQUIRIDO. Tratando-se de frete tributado pelas contribuições, ainda que se refiram a insumos adquiridos que não sofreram incidência, o custo do serviço gera direito ao crédito. 

Coletânea de julgados CONSELHO ADMINISTRATIVO DE RECURSOS FISCAIS CARF - Terceira Seção Processo Administrativo n° 10882.720555/2010-27 Acórdão n° 3402-002.513, Relator João Carlos Cassuli Jr. (Data da Decisão: 14/10/2014 – Pendente de publicação) Contribuição para o Financiamento da Seguridade Social - Cofins Período de apuração: 01/04/2008 a 30/06/2008 COFINS. INCIDÊNCIA NÃO CUMULATIVA. REVENDA DE PRODUTOS COM INCIDÊNCIA MONOFÁSICA. DESCONTO DE CRÉDITOS SOBRE DESPESAS COM FRETES NA OPERAÇÃO DE VENDA. POSSIBILIDADE. O distribuidor atacadista de mercadorias sujeitas ao regime monofásico de incidência das contribuições ao PIS/Pasep e à COFINS (produtos farmacêuticos, de perfumaria, de toucador e de higiene pessoal) não pode descontar créditos sobre os custos de aquisição vinculados aos referidos produtos, mas como está sujeito ao regime não cumulativo de apuração das citadas contribuições, tem o direito de descontar créditos relativos às despesas com frete nas operações de venda, quando por ele suportadas na condição de vendedor, nos termos do art. 3°, IX, das Leis n°s. 10.637/2002 e 10.833/2003.

CUSTOS DE AQUISIÇÃO E DESPESAS DE VENDA PREÇO DOS SERVIÇOS DE TRANSPORTE, ARMAZENAGEM, LOGÍSTICA Etc. Comerciante Atacadista ou Varejista PREÇO DE REVENDA DO PRODUTO MONOFÁSICO PREÇO DO PRODUTO MONOFÁSICO ARMAZENAGEM E FRETE NA OPERAÇÃO DE VENDA

Reflexões Por vezes o critério contábil sustenta o direito ao crédito, como aqueles custos com bens e serviços que incorporam ao custo de aquisição de um produto; por vezes poderá afastá-lo. Dedicar-se à prova da vinculação ou da não vinculação, conforme o caso; Distinguir corretamente o que seja PREÇO e CUSTO DE AQUISIÇÃO. Para refletir: se é certo que: a aquisição de produto desonerado e a subsequente venda também desonerada não dá direito ao crédito; a aquisição onerada e a venda desonerada permite manter o crédito; Como ficaria quando houver: Aquisição desonerada e a venda onerada. Dará direito ao crédito?

Obrigado! Contatos e dúvidas: Cassuli Advogados Associados João Carlos Cassuli Jr. - OAB/SC 13.199  Rua Donaldo Gehring nº 135, centro  Jaraguá do Sul - SC - Cx. Postal 50  CEP 89.251-470  Fone (55) (47) 3371-7511 - Fax (55) (47) 3275-1820  Celular (55) (47) 9653-1111