ESTABELECIMENTO EMPRESARIAL DIREITO EMPRESARIAL I 2011 Professor Marlon Corrêa

 Atualmente, o estabelecimento empresarial esta regulamentado no NCC, nos arts 1142 a 1149. Pode ser conceituado como o conjunto de bens corpóreos e incorpóreos, organizados de forma funcional pelo empresário, para a exploração de sua empresa.

Oscar Barreto Filho, ainda sob a vigência da teoria dos Atos de Comercio, definiu o estabelecimento comercial como o complexo de bens corpóreos e incorpóreos que constituem o instrumento utilizado pelo comerciante para a exploração de determinada atividade mercantil.

CONCEITO O Conjunto de bens reunidos para a execução da atividade empresarial é denominado “estabelecimento empresarial”; Envolve o conjunto de bens materiais (mercadorias, instalações, máquinas, etc.) e imateriais (tecnologia, marcas), adicionados a uma organização racional, implicando em aumento de valor, por estarem sendo utilizados dessa determinada forma – Esse valor adquirido é maior que a mera soma das partes;

CONCEITO O estabelecimento empresarial, portanto, é maior que o conjunto de bens que nele estão compreendidos; Quando o estabelecimento é descentralizado, ele pode assumir valores diferentes em cada respectivo local; Da parte corpórea (material) do conjunto de bens, cuida o direito civil e o direito penal; Da parte incorpórea (imaterial) do conjunto de bens, podem cuidar o direito penal, o direito civil - o direito comercial, cuidará fundamentalmente do aspecto incorpóreo dos bens constituintes do estabelecimento;

A reunião organizada e funcional dos bens necessários para o exercício da atividade empresarial é um elemento indispensável na caracterização e valoração do estabelecimento empresarial.

Segundo Fabio Coelho, o empresário, ao organizar o estabelecimento empresarial, agrega um sobrevalor aos bens reunidos, isto é, enquanto esses bens permanecerem articulados em função da empresa, o conjunto alcançará, no mercado, um valor superior á simples soma de cada um deles em separado. Esse sobrevalor, agregado ao estabelecimento empresarial, é também chamado de aviamento ou fundo de comercio.

Oscar Barreto Filho define o aviamento como o resultado de um conjunto de fatores pessoais, materiais e imateriais que conferem a dado estabelecimento in concreto a aptidão de produzir lucros. Pode-se concluir- se que o aviamento corresponde ás perspectivas da rentabilidade da empresa nele explorada pelo empresário.

PROTEÇÃO AO PONTO O “ponto” é o local específico onde a atividade comercial se desenvolve – dependendo deste local, poderá haver acréscimo substantivo do seu valor; Importante: Estando em imóvel de sua propriedade a proteção ao ponto se dará através normas que tutelam a propriedade do direito civil, já se estiver em imóvel alheio, locado, a proteção será aquela feita pela locação empresarial (Art. 51 da lei 8.245/1991);

PROTEÇÃO AO PONTO Se a locação de prédio não residencial obedecer a determinados requisitos, a lei o autoriza a pleitear a renovação compulsória do contrato; Para ter direito a renovação compulsória, deverá obedecer as seguintes requisitos: a) O locatário deverá ser empresário (individual ou membro de sociedade empresária) - estão, portanto excluídos dessa prerrogativa, os profissionais liberais, as associações civis, as fundações, dentre outros não caracterizados como empresários;

PROTEÇÃO AO PONTO b) a locação ter sido contrato por tempo determinado (no mínimo 5 anos) – admitindo- se as renovações sucessivas e amigáveis; c) o locatário deve estar explorando o mesmo ramo da atividade por, no mínimo 3 anos, até a data da consequente proposição de ação renovatória; É denominado garantia de inerência no ponto, por considera-se o valor agregado pelo uso do ponto por um tempo razoável – o empresário, assim, terá condições de permanecer no mesmo local;

PROTEÇÃO AO PONTO A respectiva “ação renovatória”, deverá ser ajuizada entre 1 ano a 6 meses anteriores ao término do contrato (Art. 51, §5º da lei 8.245/1991); O direito de inerência, se for incompatível com o garantia constitucional da garantia da propriedade privada, cedera em nome desta garantia constitucional – o locatário impedido de usar seu direito, poderá ser indenizado em razão do valor que acresceu ao bem;

PROTEÇÃO AO PONTO O locador, poderá então suscitar exceção de retomada, com base nas seguintes previsões legais: a) insuficiência da proposta de renovação do locatário (Art. 72, II da lei 8.245/1991): a proposta não poderá ser inferior aos valores de mercado do respectivo imóvel;

PROTEÇÃO AO PONTO b) proposta melhor de terceiro (Art. 72, III da lei 8.245/1991): se houver proposta melhor de terceiro, o locador deverá concordar em pagar o equivalente para que se efetive a renovação – o locatário poderá ser indenizado pela perda do ponto (Art. 52, §3º da lei 8.245/1991); c) reforma substancial do prédio (Art. 52, I da lei 8.245/1991): se for obrigado a fazê-lo por determinação do poder público ou por sua própria iniciativa para valorizá-lo – se não iniciar em 3 meses será devida indenização;

PROTEÇÃO AO PONTO d) Uso do próprio locador (Art. 52, II da lei 8.245/1991): a lei restringirá ao locador explorar no prédio a mesma atividade anteriormente explorada pelo locatário; e) transferência de estabelecimento comercial, existente a mais de 1 ano, de ascendente, descendente, ou cônjuge, desde que atue em ramo do diverso daquele do locatário (Art. 52, II da lei 8.245/1991);

ALIENAÇÃO DO ESTABELECIMENTO EMPRESARIAL O contrato de alienação dever ser celebrado por escrito e arquivado na junta comercial (Art. 1144 do CC); A alienação do estabelecimento é sujeita a anuência dos credores – o empresário deverá colher a concordância por escrito dos credores ou notificá-los de sua intenção que, em caso de silêncio destes por 30 dias, configurará anuência tácita (Art. 1145 do CC);

ALIENAÇÃO DO ESTABELECIMENTO EMPRESARIAL Poderá ser dispensado dessa obrigação o alienante que comprove continuar solvente mesmo após a respectiva alienação; Não havendo essas precauções, a venda poderá ser declarada ineficaz e o adquirente poderá perdê-la em favor da massa falida (Art. 129, VI da lei 11.101/2005);

ALIENAÇÃO DO ESTABELECIMENTO EMPRESARIAL Pode ser firmado cláusula de não transferência de passivo, em que o alienante compromete-se com o adquirente em ressarci-lo por obrigações inerentes ao estabelecimento, especialmente aquelas que estiverem sub judice – o credor poderá ainda assim demandar o adquirente que, por sua vez, terá direito de regresso contra o alienante; O credor trabalhista tem seu direito protegido, ante o alienante do estabelecimento (Art. 448 da CLT) – o credor tributário também possui proteção específica (Art. 133 do CTN);

ALIENAÇÃO DO ESTABELECIMENTO EMPRESARIAL Em caso de adquirir o estabelecimento perante leilão judicial promovido em processo de recuperação judicial, o adquirente não responde pelas obrigações do alienante, visto não ser considerado seu sucessor no estabelecimento empresarial; Não sendo autorizado em contrato, o alienante não poderá estabelecer-se em idêntico ramo de atividade empresarial e concorrendo com o adquirente, a não ser que esteja autorizado em contrato;

ALIENAÇÃO DO ESTABELECIMENTO EMPRESARIAL O Contrato de compra e venda é denominado de trespasse – “passa-se o ponto”; Nesse contrato, o estabelecimento empresarial, de um empresário, envolvendo o complexo de bens corpóreos e incorpóreos que sustentam e possibilitam o negócio, passa a integrar o patrimônio de outro empresário;

ALIENAÇÃO DO ESTABELECIMENTO EMPRESARIAL É importante diferenciar alienação da mudança do controle de quotas sociais, fundamentalmente para se verificar a ocorrência ou não da sucessão empresarial; No trespasse pode ou não ocorrer a sucessão – na mudança do controle societário não ocorrerá;

ALIENAÇÃO DO ESTABELECIMENTO EMPRESARIAL A SUCESSÃO O Objetivo de se precisar o instituto é essencialmente proteger os direitos dos credores; Sucessor é “o adquirente do estabelecimento, quando a obrigação do alienante se encontrava regularmente contabilizada. Independentemente de regular inscrição, o adquirente é sempre sucessor do alienante, em relação às obrigações trabalhistas e fiscais ligadas ao estabelecimento” (COELHO, 2009);

ALIENAÇÃO DO ESTABELECIMENTO EMPRESARIAL A SUCESSÃO Quando estiver caracterizada a sucessão, os credores poderão acionar o novo adquirente do estabelecimento para garantirem seus créditos; Antes da entrada em vigor do novo código civil, a regra era a de que o adquirente não se tornava sucessor do alienante; NCC: o adquirente do estabelecimento responde por todas as obrigações relacionadas ao negócio anteriormente explorado em determinado local – as despesas precisam estar regularmente contabilizadas – o alienante fica obrigado solidariamente pelo prazo de 1 ano (Art. 1146 do CC);

ALIENAÇÃO DO ESTABELECIMENTO EMPRESARIAL A SUCESSÃO As regras acima não se aplicam as obrigações tributárias e trabalhistas, relacionadas aos direitos dos respectivos credores; As regras internas (do trespasse), contudo suprem os direitos de regresso de parte a parte;

ALIENAÇÃO DO ESTABELECIMENTO EMPRESARIAL A SUCESSÃO Em casos de débitos fiscais, há duas possibilidades a se considerar: a) no caso de o alienante não mais explorar qualquer atividade econômica, o adquirente passa a ter responsabilidade direta adquiridas pela atividade originalmente explorada no respectivo estabelecimento e b) no caso de o alienante continuar a explorar atividade econômica, o adquirente responde de forma subsidiária pelos débitos fiscais;

ALIENAÇÃO DO ESTABELECIMENTO EMPRESARIAL A SUCESSÃO A sucessão em âmbito tributário somente se caracteriza se o adquirente continuar a explorar idêntica atividade daquela que era explorada pelo alienante, caso contrário não responde nem de maneira direta, nem subsidiariamente; O contrato de trespasse deve ser registrado na junta comercial e publicado na imprensa oficial (Art. 1144 do CC), para ter efeitos mediante terceiros;

ALIENAÇÃO DO ESTABELECIMENTO EMPRESARIAL TRESPASSE E LOCAÇÃO EMPRESARIAL O adquirente de imóvel situado em prédio locado, deverá negociar tanto com o locatário, quanto com o locador (Art. 13 da lei 8.245/91 e Art. 1148 do CC); A anuência do locador poderá ser tácita ou expressa (Art. 9º, II da lei 8.245/91); Havendo justa causa, o locador poderá rescindir o contrato nos 90 dias que se seguirem a publicação do contrato de alienação; Uma vez autorizado pelo locador, a cessão ou sub- rogação da locação, o adquirente poderá utilizar-se dos prazos contratuais anteriores do alienante para efeito de ajuizamento de ação renovatória;

ALIENAÇÃO DO ESTABELECIMENTO EMPRESARIAL CLÁUSULA DE NÃO-RESTABELECIMENTO Durante o andamento do negócio, o alienante passou a dominar informações sobre o negócio que são cruciais para a manutenção da respectiva clientela; O adquirente ao pagar pelo estabelecimento, também o fez em razão do seu aviamento (sobrevalorização); É comum nos contratos de trespasse, de cessão de participação societária, de locação de espaço em shopping center, na rescisão de franquia, a inserção de cláusula proibitiva de restabelecimento do alienante;

ALIENAÇÃO DO ESTABELECIMENTO EMPRESARIAL CLÁUSULA DE NÃO-RESTABELECIMENTO Há limitações: o alienante não pode ficar impedido de explorar atividades não concorrentes, ficar obrigado por tempo indeterminado ou sem limitações geográficas claras; Não havendo cláusulas expressas ou que determinem o contrário, o alienante fica proibido de concorrer com o adquirente, pelo prazo de 5 anos (Art. 1147 do CC);