Direito regulatório e economia Aula 12

Concessão e permissão de serviços públicos Art. 175.   Incumbe ao Poder Público, na forma da lei, diretamente ou sob regime de concessão ou permissão, sempre através de licitação, a prestação de serviços públicos. Parágrafo único. A lei disporá sobre: I - o regime das empresas concessionárias e permissionárias de serviços públicos, o caráter especial de seu contrato e de sua prorrogação, bem como as condições de caducidade, fiscalização e rescisão da concessão ou permissão; (...)

Obs. Permissão de serviços públicos “Art. 40. A permissão de serviço público será formalizada mediante contrato de adesão, que observará os termos desta Lei, das demais normas pertinentes e do edital de licitação, inclusive quanto à precariedade e à revogabilidade unilateral do contrato pelo poder concedente. Parágrafo único. Aplica-se às permissões o disposto nesta Lei.”

Concessão vs. permissão (art. 2º, L. 8987/95) II - concessão de serviço público: a delegação de sua prestação, feita pelo poder concedente, mediante licitação, na modalidade de concorrência, à pessoa jurídica ou consórcio de empresas que demonstre capacidade para seu desempenho, por sua conta e risco e por prazo determinado; IV - permissão de serviço público: a delegação, a título precário, mediante licitação, da prestação de serviços públicos, feita pelo poder concedente à pessoa física ou jurídica que demonstre capacidade para seu desempenho, por sua conta e risco.

Os serviços de interesse econômico geral Nomenclatura difundida a partir do Tratado de Roma (Comunidade Européia) Busca de introdução da concorrência Preocupação com a exclusividade na prestação do serviço

Tratado de Roma, art. 86 (numeração de acordo com o Tratado de Maastrich) No que respeita às empresas públicas e às empresas que concedam direitos especiais ou exclusivos, os Estados-Membros não tomarão nem manterão qualquer medida contrária ao disposto no presente Tratado, designadamente ao disposto nos arts. 12º e 81º a 89º, inclusive. As empresas encarregadas da gestão de serviços de interesse econômico geral ou que tenham a natureza de monopólio fiscal ficam submetidas ao disposto no presente Tratado, designadamente às regras de concorrência, na medida em que a aplicação dessas regras não constitua obstáculo ao cumprimento, de direito ou de fato, da missão particular que lhes foi confiada. O desenvolvimento das trocas comerciais não deve ser afetado de maneira que contrarie os interesses da Comunidade. A Comissão velará pela aplicação do disposto no presente artigo e dirigirá aos Estados-membros, quando necessário, as diretivas ou decisões adequadas.

Conceito de serviços públicos de acordo com a doutrina pátria

Celso Antônio Bandeira de Mello “Serviço público é toda atividade de oferecimento de utilidade ou comodidade material destinada à satisfação da coletividade em geral, mas fruível singularmente pelos administrados, que o Estado assume como pertinente a seus deveres e presta por si mesmo ou por quem lhe faça as vezes, sob um regime de Direito Público – portanto, consagrador de prerrogativas de supremacias e restrições especiais -, instituído pelo Estado em favor dos interesses definidos como públicos no sistema normativo”. BANDEIRA DE MELLO, Celso Antônio. Curso de direito administrativo. 21ª ed. São Paulo: Malheiros, 2006, p. 642

Marçal Justen Filho “Serviço público é uma atividade pública administrativa de satisfação concreta de necessidades individuais ou transindividuais, materiais ou imateriais, vinculadas diretamente a um direito fundamental, destinada a pessoas indeterminadas e executada sob regime de direito público.” JUSTEN FILHO, Marçal. Curso de direito administrativo. São Paulo: Malheiros, 2005, p. 478.

Elementos utilizados na conceituação dos serviços públicos Critério subjetivo (titularidade) Critério material / objetivo (visa à satisfação de interesses coletivos essenciais) Critério formal (regime de direito público – publicatio -lei)

Serviços Públicos na CF/88 Algumas previsões

Serviços públicos na CF/88 Art. 9º - As atividades essenciais “Art. 9º. É assegurado o direito de greve, competindo aos trabalhadores decidir sobre a oportunidade de exercê-lo e sobre os interesses que devam por meio dele defender. §1º. A lei definirá os serviços ou atividades essenciais e disporá sobre o atendimento das necessidades inadiáveis da comunidade.” (…)

Serviços públicos na CF/88 Art. 21 – competências privativas da União - Competências prestacionais e atividades de polícia Ausência de utilização expressa do termo “serviços públicos” Presença de atividades econômicas “lato sensu” e de serviços uti universi Art. 23 – competências materiais comuns (de fomento, de serviços uti universi e de serviços divisíveis)

Serviços públicos na CF/88 Art. 25, §2º (redação atual pela EC 05/95) Competência dos Estados-membros para explorar, diretamente ou mediante concessao ou permissão, o serviço público de gás canalizado (Ver art. 175, CF/88)

Serviços públicos na CF/88 Art. 30 “Compete aos Municípios: (...) V - organizar e prestar, diretamente ou sob regime de concessão ou permissão, os serviços públicos de interesse local, incluído o de transporte coletivo, que tem caráter essencial; VI - manter, com a cooperação técnica e financeira da União e do Estado, programas de educação infantil e de ensino fundamental VII - prestar, com a cooperação técnica e financeira da União e do Estado, serviços de atendimento à saúde da população;

Serviços públicos na CF/88 Art. 205. A educação, direito de todos e dever do Estado e da família, será promovida e incentivada com a colaboração da sociedade, visando ao pleno desenvolvimento da pessoa, seu preparo para o exercício da cidadania e sua qualificação para o trabalho. Art. 209. O ensino é livre à iniciativa privada, atendidas as seguintes condições: I - cumprimento das normas gerais da educação nacional; II - autorização e avaliação de qualidade pelo Poder Público.

Possíveis conceitos de serviços públicos Conceito amplíssimo Conceito amplo Conceito restrito Conceito restritíssimo Ref.: ARAGÃO, Alexandre Santos de. Direito dos serviços públicos. Rio de Janeiro: Forense, 2007.

Concepção amplíssima Serviços públicos = a todas as atividades desenvolvidas pelo Estado (ou pela Administração Pública), sejam externas ou internas, inerentes à soberania ou não, econômicas ou não, prestacionais, de polícia ou fomento

Concepção ampla Serviços públicos = atividades prestacionais do Estado => funções que o Estado exerce para proporcionar diretamente aos indivíduos comodidades e utilidades, independentemente de poderem ser cobrados individualmente ou não, ou de serem de titularidade exclusiva do Estado.

Concepção restrita Serviços públicos = atividades prestacionais que tenham liame imediato com os indivíduos, podendo seus beneficiários ser identificados e a sua fruição quantificada. (exclui os serviços uti universi) serviço público = serviços públicos econômicos e serviços públicos sociais

Concepção restritíssima Serviços públicos = aqueles que podem financiados através de taxa ou tarifa (específicos, divisíveis e de titularidade estatal) Exclui os serviços uti universi e os serviços sociais v. art. 175 e art. 145, II, CF/88 (taxa)